BASE DE CALCULO DO ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO E DAS SUBEMPREITADAS JÁ TRIBUTADAS

Imagem

Por Bruce Bastos Martins.

RAZÕES JURÍDICAS: Com o advento da Lei Complementar 116/03 que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), diversos fiscos municipais passaram a exigir o pagamento do referido tributo quando na execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, sem a devida dedução dos gastos com materiais empregados.

Ocorre que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça deve-se deduzir da base de calculo do ISS os gastos com materiais empregados na construção civil, pois a Constituição Federal Brasileira de 1988 recepcionou o artigo 9º, §2, b do Decreto Lei 406/68, que prevê justamente esta dedução no valor nos serviços de: execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares, demolição, conservação e reparação de edifícios (inclusive elevadores neles instalados), estradas, pontes e congêneres.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL: O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no RE 599582 AgR / RJ – RIO DE JANEIRO, firmou o posicionamento de que: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.
Acesse o site da Lobo & Vaz Advogados Associados: http://www.lzadv.com.br

É permitida a reprodução do artigo, desde que seja dado o crédito ao blog da Lobo & Vaz Advogados Associados e que não seja para fins comerciais.

Anúncios

INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO DO ESTADO DE SÃO PAULO Nº 58.918/13 E SEUS REFLEXOS

Por Bruce Bastos Martins.

I) DO RESUMO:

O Decreto do Estado de São Paulo nº 58.918 exige obrigações tributárias do contribuinte paulista que adquire mercadoria de outro estado, que compreende em recolher o diferencial de alíquota entre o que efetivamente foi recolhido pelo estado remetente (catarinense), em face da alíquota interna do estado de destino (paulista), desprezando assim a alíquota apresentada em NF que decorre de incentivo fiscal.

II) DOS PORMENORES SOBRE O DECRETO PAULISTA:

O Decreto do Estado de São Paulo nº 58.918, que passou a vigorar em 01/03/2013, traz novas disposições acerca da alíquota interestadual e do recolhimento antecipado de ICMS concernente ao valor de incentivo ou benefício fiscal instituído sem o aval do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Em suma, nas operações interestaduais em que o contribuinte paulista adquirir mercadoria agraciada de outro Estado por benefício fiscal, mas que este último não goza da aprovação pelo CONFAZ, o Estado de São Paulo, de forma ilegal, pretende recolher para si a diferença do imposto correspondente ao valor do dito subsídio, ou seja, o contribuinte paulista ficará obrigado a recolher o valor equivalente ao proveito fiscal que se presume concedido. Portanto, ficará a cargo do adquirente da mercadoria recolher o ICMS relativo ao benefício que o Estado de São Paulo considera ilegal (pois não goza de respaldo em Convênio aprovado CONFAZ), por meio de guia de recolhimentos especiais (Decreto n. 58.918/13, art. 1, inciso I).

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo divulgará quais benefícios ou incentivos concedidos estarão inseridos nesta sistemática, para fins de cálculo do valor a ser recolhido (Decreto n. 58.918/13, art. 1, inciso II). Sendo que todos os contribuintes remetentes da mercadoria dos entes federados divulgados, o Estado paulista presume pela utilização do incentivo fiscal, o que acarreta então para o adquirente a obrigação de recolher o diferencial (Decreto n. 58.918/13, art. 1, inciso III).

Pode o remetente da mercadoria antecipar esta obrigação do adquirente e recolher o imposto exigido pelo Estado de São Paulo, desde que efetuado anteriormente a entrada da mercadoria neste Estado, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §2), devendo acompanhar a mercadoria durante seu transporte (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §3). E no caso de comprovação, antecipada, pelo remetente, de que não utilizou os incentivos ou benefícios divulgados, tidos como ilegais, ficará então dispensado o adquirente dos recolhimentos exigidos no referido decreto (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §4), na mesma forma que permitirá o contribuinte paulista creditar-se integralmente do imposto destacado na NF (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §5).

Por fim, o contribuinte paulista deve recolher o diferencial de alíquota correspondente a sua alíquota interna em frente ao que foi efetivamente pago pelo contribuinte catarinense ao Estado de Santa Catarina, não podendo se creditar da alíquota correspondente na NF, pois está na posse, aos olhos do fisco paulista, de um crédito (presumido) concedido sem aprovação do CONFAZ.

III) DA INCONSTITUCIONALIDADE:

Certamente, tal resolução é um ato de defesa frente à chamada guerra fiscal e aos benefícios concedidos à margem da aprovação do CONFAZ, contudo, importante frisar que é ilegal e inconstitucional pois penaliza claramente o contribuinte e afronta diversos princípios constitucionais, dentre estes o da segurança jurídica. Não obstante, determinar que o contribuinte paulista destaque um imposto que não pertence ao Estado de São Paulo é exigir cumprimento de obrigação tributária não concernente a si, o que também ofende o princípio da legalidade. E vale frisar que esta cobrança referente ao resíduo fiscal é ilegal, pois ignora e viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

Os contribuintes paulistas que tenham interesse em afastar a mencionada ilegalidade de imposição feita pela receita paulista, devem procurar a assessoria jurídica e o devido amparo judicial com o intuito de afastar a dita ilegalidade. A posição do Superior Tribunal de Justiça abaixo decalcada, reforçar o entendimento exposto:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.

2. Admite-se o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS.

3. Na hipótese, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade para figurar no feito, porquanto, nos termos do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 14/92, compete-lhe proceder à arrecadação e à fiscalização da receita tributária, atribuições que se relacionam diretamente com a finalidade buscada na ação mandamental.

4.  O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.

5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.

Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC,  Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).

6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto.

Precedentes.

7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

(RMS 31.714/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/09/2011)

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Ziembowicz Advogados.
Acesse o site da Lobo & Vaz Advogados Associados: http://www.lzadv.com.br

É permitida a reprodução do artigo, desde que seja dado o crédito ao blog da Lobo & Vaz Advogados Associados e que não seja para fins comerciais.