DECISÃO ISOLADA DA 3ª TURMA DO TST CAUSA POLÊMICA NA DISCUSSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

popini

Por Rafael Medeiros Popini Vaz.

Afinal, empresas sem empregados estão desobrigadas de pagar contribuição sindical? Para a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não estão.

Em decisão[1] não unanime e passível de recurso (com a possibilidade de a discussão chegar ao Supremo Tribunal Federal), a 3ª Turma do TST condenou uma empresa sem empregados ao pagamento da contribuição sindical patronal, contrariando a pacificação jurisprudencial das cortes trabalhistas acerca do tema.

Dentre os argumentos aventados na novel decisão, assinalou o ministro Bresciani que todos os integrantes de determinada categoria profissional ou econômica são obrigados a recolher o imposto sindical, independentemente de terem empregados, citando como os arts. 578 e 579 da CLT[2].

Contudo, os motivos esposados são inconsistentes e trazem certa perplexidade, pois reduzem-se à uma mera interpretação rasa da legislação, sem identificar a priori as bases legais que autorizam a construção da norma jurídica de exigência da contribuição sindical patronal, dessa forma, auxiliando na identificação de seus critérios material, pessoal e quantitativo, todos componentes da regra-matriz[3] de incidência tributária.

Pois bem, adentrando ao tema em prélio, diante da permissão constitucional para exigência das contribuições sindicais, bem como à sombra da previsão de cobrança pelo CTN[4], vista a nítida natureza tributária, ficou a cargo dos enunciados prescritivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por intermédio dos artigos 2º, 578, 579, 580, 581 e 582 instituírem o tributo em comento, exaurindo assim todos os critérios que compõe a “Regra-Matriz de Incidência da Contribuição Sindical Patronal”[5].

Evidente que o signo jurídico “empregador” é fundamental para a compreensão da hipótese tributária da contribuição sindical patronal, uma vez que constantemente é empregado nos enunciados prescritivos que discorrem sobre o tributo sindical.

O alcance semântico (significado) empregado sobre este signo “empregador” é construído através das fontes dogmáticas enunciadas na CLT, donde estabelece que o sentido de empregador, está adstrito aos que gozam da relação de emprego, inclusive os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, mas que admitem trabalhadores como empregados[6] (CLT, art. 2º, §1º).

Em outras palavras, para que haja ação fatual suficiente para preencher as exigências descritivas da norma jurídica de incidência da contribuição sindical patronal, cabe identificar que esta ação seja praticada por um empregador, sendo aquele que admite trabalhadores – pois este é o alcance lógico-semântico enunciado legalmente no direito positivado.

Em arremate, tal circunstância (a da incidência do imposto sindical) não é admissível para a empresa que não exerce vínculo empregatício, o que significa, em outras palavras, não havendo funcionários subordinados a esta pessoa jurídica, esta acaba por ser descaracterizar como empregadora, bem como contribuinte da contribuição sindical patronal, conforme o próprio enunciado prescritivo do artigo 2º da CLT, que estabelece o significado de “empregador” aquele que admite trabalhadores como empregados.

Equipe de Direito do Trabalho e Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] RR – 664-33.2011.5.12.0019.

[2] Art. 578 – As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 579 – A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.

[3]“A construção da regra-matriz de incidência, como instrumento metódico que organiza o texto bruto do direito positivo, propondo a compreensão da mensagem legislada num contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado, é subproduto da teoria da norma jurídica, o que significa reconhecer tratar-se de contribuição efetiva da Teoria Geral da Filosofia do Direito, expandindo fronteiras do território científico.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 146).

[4] Art. 217. As disposições desta Lei, notadamente as dos arts 17, 74, § 2º e 77, parágrafo único, bem como a do art. 54 da Lei 5.025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e a exigibilidade:

I – da “contribuição sindical”, denominação que passa a ter o imposto sindical de que tratam os arts 578 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo do disposto no art. 16 da Lei 4.589, de 11 de dezembro de 1964;

[5]Na posse destes enunciados prescritivos, que positivam a hipótese de incidência ou hipótese tributária da Contribuição Sindical Patronal, é através da Teoria do Constructivismo Lógico-Semântico, preconizado por mestres como Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho, que se fará utilização da Regra-Matriz de Incidência do tributo em questão, para conhecer o “mínimo irredutível de manifestação do modal deôntico”.

[6] Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

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A INCONSTITUCIONALIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 30 DA COSIT, DE 29 DE JANEIRO DE 2014

blog Bruce

Por Bruce Bastos Martins.

O Desbordamento do Critério quantitativo da Regra-Matriz de incidência do IPI

 O ano de 2014 não esperou sequer um mês para contribuir com a insegurança jurídica das empresas. Agora – ou novamente – o alvo é toda pessoa jurídica que exerce a atividade no Brasil de assessoria em comércio exterior.

Com a publicação da Solução de Consulta nº 30 da COSIT (DOU 10-02-2014), a Receita Federal se posicionou pela dilatação da base de cálculo do IPI, contra as empresas que prestam o serviço de importação por conta e ordem de terceiros. Agora, os contribuintes que se prestam a tal atividade, em grande medida tradings, devem incluir, para o cálculo do IPI, o valor do serviço cobrado do adquirente da mercadoria importada.

Doravante, a transcrição da mencionada solução de consulta:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. INCIDÊNCIA DO IPI NA SAÍDA DO IMPORTADOR POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO COMO O VALOR DA OPERAÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO IPI VINCULADO NA BASE DE CÁLCULO.

Na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembaraço aduaneiro e na saída da mercadoria do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros. O valor do IPI a ser recolhido deverá ser recalculado para corresponder ao valor da operação de saída do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros, compreendendo o preço do produto, o frete, as demais despesas acessórias, o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros e o valor dos tributos incidentes na importação, exceto o IPI vinculado. Este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

Dispositivos Legais: Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, art. 14, I, e § 1º, e art. 18; MP nº 2.158-35, de 2001, art. 79; Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010), art. 9º, I e IX, art. 35 e art. 190, I, “b”, e § 1º; e IN SRF nº 247, de 2002, art. 12, I, art. 86, III, e art. 87, I, IV e V.

FERNANDO MOMBELLI

Auditor-Fiscal da RFB – Coordenador-Geral da Cosit

Diante disso, é incontestável que o ato administrativo da Receita concorre para desestabilizar a segurança que as empresas têm com o Direito. Isso porque, conforme o sistema tributário nacional, os valores computados para o recolhimento dos impostos é norteado sob uma na relação, indissociável, de: hipótese tributária X base de cálculo.

Ou seja, é no cotejamento da materialidade do imposto, com a capacidade contributiva revelada, que conheceremos os valores devidos pelo contribuinte ao Estado.

Pois bem, conforme as ações elencadas no art. 46 do Código Tributário Nacional, que são aptas a subsumirem-se à regra tributária de exigência do IPI, não se apresenta como materialidade a ação de prestar um serviço, o que afasta sua base de cálculo abranger o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros (Solução de Consulta nº 30/2014 – COSIT).

Em outras palavras, dentre os critérios materiais da regra-matriz de incidência do IPI[1] – industrializar, importar e arrematar em leilão produto industrializado – em nenhum destes há correspondência, no seu critério quantitativo, os valores provenientes de uma prestação de serviço, que é a materialidade constitucional do ISS (CF, art. 156, III).

Posto isto, conclui-se que existe uma grande distinção nas obrigações jurídicas encontradas no núcleo-duro das ações de industrializar produto e de prestar serviço, donde aquela diz respeito a uma obrigação de dar um produto industrializado (IPI), e esta a obrigação de fazer um serviço (ISS).

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa diferença de natureza jurídica, através do julgamento no Recurso Especial nº 888.852/ES (divulgada no DJ-e de 1º/12/2008):

TRIBUTÁRIO. ISSQN. “INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA”. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA.

INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa “obrigação de dar” (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num “dar um produto industrializado” pelo próprio realizador da operação jurídica. “Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente” (José Eduardo Soares de Melo, in “ICMS – Teoria e Prática”, 8ª Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma “obrigação de fazer” (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.

(…)

14. Recurso especial provido.

(REsp 888852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

Ou seja, enquanto a capacidade contributiva do ISS é a condizente com toda atividade humana fundada em um esforço em favor de terceiro, visando cumprir uma obrigação de fazer, no caso do IPI o signo de riqueza tributável é a obrigação de dar um produto submetido a operações que lhe modificaram a natureza ou a finalidade.

Tratando de planos semânticos distintos, enaltecendo, dessa forma, a disparidade de natureza jurídica sobre a ação que gera o dever de recolher o IPI e a ação que gera o dever de recolher o ISS, não cabe a Receita estender a base de cálculo daquele, abrangendo para uma miscelânea de signos de riquezas, cuja capacidade contributiva é desconexa da hipótese tributária.

Em arremate, a Solução de Consulta nº 30/2014 da COSIT é inconstitucional, uma vez que o serviço prestado pelo importador por conta e ordem de terceiros não é materialidade do IPI, logo, incluir estes valores na base de cálculo do mesmo é ataque direto a capacidade contributiva da pessoa jurídica, assim como é objeto de respaldo judicial.

Equipe de Direito Tributário e Aduaneiro da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] Nas lições do PAULO DE BARROS CARVALHO, “como o constituinte não determinou a conduta ligada a produtos industrializados, o legislador infraconstitucional, exercendo a competência que lhe fora deferida, escolheu três tipos de ação: industrializar produtos, importar produtos industrializados e arrematar em leilões produtos industrializados (encontrando-se este último atualmente desativado)”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 682.)