A INCONSTITUCIONALIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 30 DA COSIT, DE 29 DE JANEIRO DE 2014

blog Bruce

Por Bruce Bastos Martins.

O Desbordamento do Critério quantitativo da Regra-Matriz de incidência do IPI

 O ano de 2014 não esperou sequer um mês para contribuir com a insegurança jurídica das empresas. Agora – ou novamente – o alvo é toda pessoa jurídica que exerce a atividade no Brasil de assessoria em comércio exterior.

Com a publicação da Solução de Consulta nº 30 da COSIT (DOU 10-02-2014), a Receita Federal se posicionou pela dilatação da base de cálculo do IPI, contra as empresas que prestam o serviço de importação por conta e ordem de terceiros. Agora, os contribuintes que se prestam a tal atividade, em grande medida tradings, devem incluir, para o cálculo do IPI, o valor do serviço cobrado do adquirente da mercadoria importada.

Doravante, a transcrição da mencionada solução de consulta:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. INCIDÊNCIA DO IPI NA SAÍDA DO IMPORTADOR POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO COMO O VALOR DA OPERAÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO IPI VINCULADO NA BASE DE CÁLCULO.

Na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembaraço aduaneiro e na saída da mercadoria do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros. O valor do IPI a ser recolhido deverá ser recalculado para corresponder ao valor da operação de saída do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros, compreendendo o preço do produto, o frete, as demais despesas acessórias, o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros e o valor dos tributos incidentes na importação, exceto o IPI vinculado. Este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

Dispositivos Legais: Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, art. 14, I, e § 1º, e art. 18; MP nº 2.158-35, de 2001, art. 79; Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010), art. 9º, I e IX, art. 35 e art. 190, I, “b”, e § 1º; e IN SRF nº 247, de 2002, art. 12, I, art. 86, III, e art. 87, I, IV e V.

FERNANDO MOMBELLI

Auditor-Fiscal da RFB – Coordenador-Geral da Cosit

Diante disso, é incontestável que o ato administrativo da Receita concorre para desestabilizar a segurança que as empresas têm com o Direito. Isso porque, conforme o sistema tributário nacional, os valores computados para o recolhimento dos impostos é norteado sob uma na relação, indissociável, de: hipótese tributária X base de cálculo.

Ou seja, é no cotejamento da materialidade do imposto, com a capacidade contributiva revelada, que conheceremos os valores devidos pelo contribuinte ao Estado.

Pois bem, conforme as ações elencadas no art. 46 do Código Tributário Nacional, que são aptas a subsumirem-se à regra tributária de exigência do IPI, não se apresenta como materialidade a ação de prestar um serviço, o que afasta sua base de cálculo abranger o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros (Solução de Consulta nº 30/2014 – COSIT).

Em outras palavras, dentre os critérios materiais da regra-matriz de incidência do IPI[1] – industrializar, importar e arrematar em leilão produto industrializado – em nenhum destes há correspondência, no seu critério quantitativo, os valores provenientes de uma prestação de serviço, que é a materialidade constitucional do ISS (CF, art. 156, III).

Posto isto, conclui-se que existe uma grande distinção nas obrigações jurídicas encontradas no núcleo-duro das ações de industrializar produto e de prestar serviço, donde aquela diz respeito a uma obrigação de dar um produto industrializado (IPI), e esta a obrigação de fazer um serviço (ISS).

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa diferença de natureza jurídica, através do julgamento no Recurso Especial nº 888.852/ES (divulgada no DJ-e de 1º/12/2008):

TRIBUTÁRIO. ISSQN. “INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA”. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA.

INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa “obrigação de dar” (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num “dar um produto industrializado” pelo próprio realizador da operação jurídica. “Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente” (José Eduardo Soares de Melo, in “ICMS – Teoria e Prática”, 8ª Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma “obrigação de fazer” (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.

(…)

14. Recurso especial provido.

(REsp 888852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

Ou seja, enquanto a capacidade contributiva do ISS é a condizente com toda atividade humana fundada em um esforço em favor de terceiro, visando cumprir uma obrigação de fazer, no caso do IPI o signo de riqueza tributável é a obrigação de dar um produto submetido a operações que lhe modificaram a natureza ou a finalidade.

Tratando de planos semânticos distintos, enaltecendo, dessa forma, a disparidade de natureza jurídica sobre a ação que gera o dever de recolher o IPI e a ação que gera o dever de recolher o ISS, não cabe a Receita estender a base de cálculo daquele, abrangendo para uma miscelânea de signos de riquezas, cuja capacidade contributiva é desconexa da hipótese tributária.

Em arremate, a Solução de Consulta nº 30/2014 da COSIT é inconstitucional, uma vez que o serviço prestado pelo importador por conta e ordem de terceiros não é materialidade do IPI, logo, incluir estes valores na base de cálculo do mesmo é ataque direto a capacidade contributiva da pessoa jurídica, assim como é objeto de respaldo judicial.

Equipe de Direito Tributário e Aduaneiro da Lobo & Vaz Advogados Associados.

Acesse o site da Lobo & Vaz Advogados Associados: http://www.lzadv.com.br

É permitida a reprodução do artigo, desde que seja dado o crédito ao blog da Lobo & Vaz Advogados Associados e que não seja para fins comerciais.

[1] Nas lições do PAULO DE BARROS CARVALHO, “como o constituinte não determinou a conduta ligada a produtos industrializados, o legislador infraconstitucional, exercendo a competência que lhe fora deferida, escolheu três tipos de ação: industrializar produtos, importar produtos industrializados e arrematar em leilões produtos industrializados (encontrando-se este último atualmente desativado)”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 682.)

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2 Respostas para “A INCONSTITUCIONALIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 30 DA COSIT, DE 29 DE JANEIRO DE 2014

  1. Muito pertinente suas observações. Gostaria de esclarecer qual a postura devem tomar aquelas empresas que operam na importação por conta e ordem de terceiro e que tenham em maos uma decisão judicial afastando a incidência do IPI na Saída do produtos para o adquirente. Como fica a Nota Fiscal de Saída?? Como fica o adquirente no prejuízo por nao poder se credidar nesse IPI da entrada??
    agradeço se puder colaborar com essas respostas

    • Boa tarde José Messias!

      Inicialmente, questiona-se se esta decisão já transitou em julgado ou não. Caso sim, não haverá incidência do IPI na NF. de saída, lembrando que o adquirente do produto poderá se creditar em até 50% pela aquisição de matéria-prima, material de embalagens e produtos intermediários de não-contribuintes (art. 227, do RIPI).

      Quanto ao creditamento do IPI no desembaraço, há quem defenda que este imposto não é submetido a mesma lógica de não-cumulatividade do ICMS, o que lhe permite a manutenção do creditamento ainda que a saída não seja tributada. Sendo assim, existe espaço e matéria para discutir este direito na esfera do Poder Judiciário.

      Qualquer dúvida, entre em contato conosco no contato@lzadv.com.br.

      Muito obrigado pela sua pergunta, bem como nos desculpamos pela demora em nos manifestarmos acerca de sua pergunta, pois só fomos informados da mesma agora.

      Atenciosamente,
      Lobo & Vaz Advogados Associados

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