MINUTOS QUE ANTECEDEM OU SUCEDEM A JORNADA PARA A TROCA DE UNIFORME, LANCHE OU HIGIENE, PODEM SER CONSIDERADOS TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR?

Da nova redação da Súmula 366 do Tribunal Superior do Trabalho

Por Rafael Medeiros Popini Vaz

            A questão era no mínimo polêmica até então, no entanto, com a publicação da nova redação da Súmula 366 do Tribunal Superior do Trabalho, o novel entendimento sobre o tempo residual com os ditos afazeres importa no pagamento de horas extras.

Convém ressaltar que tal raciocínio, manifestado através da Súmula 366, tem o escopo de nortear as decisões judiciais que tratam da matéria, não possuindo os efeitos de lei, porém, o impacto deverá sentido no aumento de ações trabalhistas vindicando o cumprimento do texto sumulado.

Para o deslinde da questão, segue transcrita integralmente a nova Súmula 366 do TST (grifo nosso):

Súmula 366

Nova redação:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado o tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Não se furta de opinar que a reformada súmula da corte superior traz consigo insegurança jurídica, eis que afronta o art. 4º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), senão vejamos:

Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Dito isso, os empregadores deverão especial atenção e diligência à fiscalização do registro ponto de seus empregados, no fito de evitar os impactos negativos que o recente entendimento jurisprudencial poderá acarretar em lides trabalhistas.

Florianópolis, 05 de junho de 2015.

Equipe de Direito do Trabalho e Previdenciário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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É permitida a reprodução do artigo, desde que seja dado o crédito ao site/blog da Lobo Vaz Advogados Associados e que não seja para fins comerciais.

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ENSAIO SOBRE A TEORIA DOS INSUMOS ENDÓGENOS E INSUMOS EXÓGENOS

Do Direito de Crédito do PIS e da COFINS

Por Bruce Bastos Martins

Não há criação sem destruição. Quem não se lembrará da passagem bíblica da nova ordem do decálogo seguido da destruição do bezerro de ouro? O grito revolucionário de um paradigma faz calar o vetusto que o antecede, dirá Thomas Kuhn. É o novo sobrepujando o velho.

Como tudo que é novo é também subversivo. Claro, é na microfísica do exercício de dominação, que o saber-poder é forjado como violência simbólica das significações de outrora. A verdadeira luta que está por detrás de todas as outras é a batalha pelo significado das coisas.

Agora, nada disso é necessariamente pejorativo ou pernicioso. É pela contínua reflexão que se projetam as mudanças sociais; e quero acreditar que para melhor.

Aqui, neste ensaio, dialogando com o direito tributário, projetaremos uma nova perspectiva sobre o significado de insumos. Sinto-me à vontade de fazê-lo, pois é manifesto que o Poder Judiciário, a respeito do direito de crédito nas operações não-cumulativas de PIS e COFINS, vem rompendo com laços antigos  para modelar novos conceitos.

Mas o que insumos têm a vê com o direito de crédito dessas contribuições?

Pois bem, sabendo que as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, tratando, respectivamente, do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo, dispõem que “a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, logo o significado de insumo serve como pedra de toque para avaliar se o direito ao creditamento é válido ou não.

Contudo, antes de iniciarmos, cabe, a título de prólogo, um exame ectoscópico desse tema, para depois nos dirigimos ao âmago da questão.

Da dicção das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, compreende-se a sistemática não-cumulativa das contribuições do PIS e da COFINS, que confere às empresas optantes pelo lucro real o desconto de créditos de 1,65% e 7,6%, respectivamente, em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção de bens ou produtos destinados à venda.

Diferentemente da sistemática não-cumulativa dos tributos alcunhados como indiretos, cuja preocupação está no efeito cascata da tributação, a não-cumulatividade das contribuições respeita lógica própria, relacionando o direito de crédito com a formação da base imponível tributária.

Em outras palavras, a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS leva em conta que o quantum devido é um signo de riqueza que compreende toda a receita bruta da pessoa jurídica, mas que, dada exigência constitucional pela não-cumulatividade, confere direito de crédito sobre os insumos que participam na formação da base tributária.

Diante disso, agora remanesce pujante a pergunta: o que são insumos?

Segundo o dicionário HOUAISS, insumos carrega consigo a seguinte semântica:

 

Rubrica: economia.

Cada um dos elementos (matéria-prima, equipamentos, capital, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou serviços;

Etimologicamente, insumo decorre do signo em latim insumere, cujo significado é despender, empregar em, absorver, fazer uso de. Isto é, o significado de insumos está atrelado a tudo aquilo que é despendido, empregado, ou gasto no processo de produção de mercadorias ou prestação de serviço.

Tanto é assim, que na língua inglesa, o signo insumo traduz-se por input, ou seja, aquilo que é introduzido no processo de produção de um produto final.

Na inteligência da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), conforme o acórdão proferido sob o nº 930301.740:

(…) pode-se afirmar que a definição de ‘insumos’ para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 PIS e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 COFINS exige que:

  1. i) O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los (pertinência ao processo produtivo);
    ii) A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e
    iii) Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo).”

Dado isso, insumos não foge da classificação que é dada para as despesas operacionais da pessoa jurídica, ou seja, as despesas que são consumidas no curso da atividade empresarial, com vistas a mobilizar e viabilizar o exercício da atividade empresarial.

Dito isso, é que se faz plausível conceber uma teoria dos insumos endógenos e insumos exógenos, isto é, espécies de insumos (gênero) que se especificam segundo seu emprego na atividade da empresa.

Isso porque, dentre as maneiras que os insumos são despendidos, é possível classificá-los como aqueles que participam transformando-se no processo de produção ou na prestação de serviço, e aqueles que já estão acabados sendo empregados para a otimização da atividade da empresa, com vistas ao aumento de sua receita bruta.

Em outras palavras, os insumos endógenos são aqueles que sofrem transformações no curso da atividade da empresa, a saber: matéria-prima, material de embalagem e produtos intermediários.

Os insumos exógenos são aqueles que participam ativamente na atividade de produção ou prestação de serviço da pessoa jurídica, com vistas a agir na maximização do seu retorno econômico, sem que percam sua natureza ontológica. Se preferir, os insumos exógenos são aqueles que não sofrem transformações, porquanto são produtos ou serviços acabados, não intrínsecos ao processo de industrialização ou prestação de serviço da empresa.

Claro, isso não significa dizer que os insumos exógenos não participam diretamente na formação da receita bruta da pessoa jurídica.

Para aqueles que conhecem a obra de John K. Galbraith, e a maneira que ele discorre sobre o mito da soberania do consumidor, considerará acachapante a força da publicidade de uma empresa na projeção e na efetiva consumação de venda dos seus produtos.

É correto ponderar que o dispêndio de uma empresa para obtenção da sua receita será tanto ou mais efetivo quanto maior for o seu investimento com publicidade, que é uma despesa operacional e, por consequência, um insumo exógeno.

Cito acima publicidade, como exemplo de insumo exógeno, mas poderia citar fretes de produtos entre matriz e filial, logística de armazenagem, dentre tantos outros, dependendo tão somente do exercício da empresa segundo seu objeto social.

Então, se os insumos são tudo aquilo que participam para a promoção da atividade empresarial, quais são os insumos que dão créditos para fins de PIS e COFINS, dado que a base tributável é a totalidade econômica advinda do exercício dessa atividade? São todos os dispêndios com insumos endógenos e insumos exógenos.

Importante esclarecer que o conceito de insumos endógenos e insumos exógenos ficam subordinados a maneira pela qual a empresa utiliza-se dos insumos que adquire, fazendo do sistema de creditamento do PIS e da COFINS moldar-se segundo a atividade exercida pela pessoa jurídica.

Diante disso, é lícito concluir que existem processos endógenos e exógenos sobre os insumos empregados no exercício da atividade empresarial, todos essenciais tanto para a referida atividade como para a formação da sua receita bruta.

Por fim, uma vez que a base de cálculo das contribuições em tela são um dos signos de riqueza mais expressivos da pessoa jurídica – fruto econômico de todo o dispêndio empregado na sua atividade empresarial – conclui-se que a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, para que respeite o princípio da capacidade contributiva da empresa, deve autorizar o creditamento sobre bens e serviços, utilizados como insumo de forma endógena ou exógena na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

 

NA JURISPRUDÊNCIA:

 O tema sobre o creditamento de PIS e COFINS sobre demais despesas operacionais da pessoa jurídica é ainda incipiente no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Contudo, é com clareza que vemos esta instância superior desdobrando-se para permitir o desconto de créditos em cima de despesas que não são aquelas limitadas a transformações no processo produtivo ou na prestação de serviço, ou seja, insumos endógenos.

Exemplos são encontrados no posicionamento jurisprudencial que concede o direito de crédito de PIS e COFINS sobre a aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição, isto é, insumos exógenos, que são utilizados em veículos dos quais a empresa faz uso para entrega de suas mercadorias.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS UTILIZADOS COMO INSUMOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENTREGA DE MERCADORIAS VENDIDAS PELA PRÓPRIA EMPRESA. ARTS. 3º, II, DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003.

  1. O creditamento pelos insumos previsto nos arts. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003 e da Lei n. 10.637/2002 abrange os custos com peças, combustíveis e lubrificantes utilizados por empresa que, conjugada com a venda de mercadorias, exerce também a atividade de prestação de serviços de transporte da própria mercadoria que revende.
  2. Recurso especial provido.

(REsp 1235979/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)

O movimento jurisprudencial e doutrinário que leva a reciclar o retrógrado conceito dado a insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS é contundente, sendo as ações de litígio promovidas pelas empresas, bem como as reflexões doutrinárias que auxiliam ao Poder Judiciário, cada vez mais, esmerar o signo jurídico aqui em questão, a saber: insumos.

Florianópolis, 05 de junho de 2015.

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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