SENADO APROVA MP QUE AUMENTA TRIBUTOS SOBRE PRODUTOS IMPORTADOS

Por Bruce Bastos Martins

A Medida Provisória nº 668, que cuida do aumento das alíquotas do PIS-importação e da COFINS-importação, obteve, nessa semana, seu texto aprovado no Senado Federal.

Salvo exceções, cujo aumento da tributação é ainda maior, como são nos casos do setor de perfumaria e cosméticos, o impacto tributário será este: aumento da alíquota do PIS-importação de 1,65% para 2,1% e da alíquota da COFINS-importação de 7,6% para 9,25%.

Essa mudança no cenário jurídico das importadoras é resultado de uma manobra do Governo para o controle de suas contas. Claro, não é difícil de imaginar que com o aumento dos índices de inflação, inadimplência, desemprego e juros na economia do Brasil, não serão somente os Importadores que, com dor no bolso, terão dificuldades de pagarem seus impostos, pois é certo que esses efeitos recairão sobre todos nós, brasileiros consumidores.

Florianópolis, 05 de junho de 2015.

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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ENSAIO SOBRE A TEORIA DOS INSUMOS ENDÓGENOS E INSUMOS EXÓGENOS

Do Direito de Crédito do PIS e da COFINS

Por Bruce Bastos Martins

Não há criação sem destruição. Quem não se lembrará da passagem bíblica da nova ordem do decálogo seguido da destruição do bezerro de ouro? O grito revolucionário de um paradigma faz calar o vetusto que o antecede, dirá Thomas Kuhn. É o novo sobrepujando o velho.

Como tudo que é novo é também subversivo. Claro, é na microfísica do exercício de dominação, que o saber-poder é forjado como violência simbólica das significações de outrora. A verdadeira luta que está por detrás de todas as outras é a batalha pelo significado das coisas.

Agora, nada disso é necessariamente pejorativo ou pernicioso. É pela contínua reflexão que se projetam as mudanças sociais; e quero acreditar que para melhor.

Aqui, neste ensaio, dialogando com o direito tributário, projetaremos uma nova perspectiva sobre o significado de insumos. Sinto-me à vontade de fazê-lo, pois é manifesto que o Poder Judiciário, a respeito do direito de crédito nas operações não-cumulativas de PIS e COFINS, vem rompendo com laços antigos  para modelar novos conceitos.

Mas o que insumos têm a vê com o direito de crédito dessas contribuições?

Pois bem, sabendo que as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, tratando, respectivamente, do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo, dispõem que “a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, logo o significado de insumo serve como pedra de toque para avaliar se o direito ao creditamento é válido ou não.

Contudo, antes de iniciarmos, cabe, a título de prólogo, um exame ectoscópico desse tema, para depois nos dirigimos ao âmago da questão.

Da dicção das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, compreende-se a sistemática não-cumulativa das contribuições do PIS e da COFINS, que confere às empresas optantes pelo lucro real o desconto de créditos de 1,65% e 7,6%, respectivamente, em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção de bens ou produtos destinados à venda.

Diferentemente da sistemática não-cumulativa dos tributos alcunhados como indiretos, cuja preocupação está no efeito cascata da tributação, a não-cumulatividade das contribuições respeita lógica própria, relacionando o direito de crédito com a formação da base imponível tributária.

Em outras palavras, a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS leva em conta que o quantum devido é um signo de riqueza que compreende toda a receita bruta da pessoa jurídica, mas que, dada exigência constitucional pela não-cumulatividade, confere direito de crédito sobre os insumos que participam na formação da base tributária.

Diante disso, agora remanesce pujante a pergunta: o que são insumos?

Segundo o dicionário HOUAISS, insumos carrega consigo a seguinte semântica:

 

Rubrica: economia.

Cada um dos elementos (matéria-prima, equipamentos, capital, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou serviços;

Etimologicamente, insumo decorre do signo em latim insumere, cujo significado é despender, empregar em, absorver, fazer uso de. Isto é, o significado de insumos está atrelado a tudo aquilo que é despendido, empregado, ou gasto no processo de produção de mercadorias ou prestação de serviço.

Tanto é assim, que na língua inglesa, o signo insumo traduz-se por input, ou seja, aquilo que é introduzido no processo de produção de um produto final.

Na inteligência da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), conforme o acórdão proferido sob o nº 930301.740:

(…) pode-se afirmar que a definição de ‘insumos’ para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 PIS e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 COFINS exige que:

  1. i) O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los (pertinência ao processo produtivo);
    ii) A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e
    iii) Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo).”

Dado isso, insumos não foge da classificação que é dada para as despesas operacionais da pessoa jurídica, ou seja, as despesas que são consumidas no curso da atividade empresarial, com vistas a mobilizar e viabilizar o exercício da atividade empresarial.

Dito isso, é que se faz plausível conceber uma teoria dos insumos endógenos e insumos exógenos, isto é, espécies de insumos (gênero) que se especificam segundo seu emprego na atividade da empresa.

Isso porque, dentre as maneiras que os insumos são despendidos, é possível classificá-los como aqueles que participam transformando-se no processo de produção ou na prestação de serviço, e aqueles que já estão acabados sendo empregados para a otimização da atividade da empresa, com vistas ao aumento de sua receita bruta.

Em outras palavras, os insumos endógenos são aqueles que sofrem transformações no curso da atividade da empresa, a saber: matéria-prima, material de embalagem e produtos intermediários.

Os insumos exógenos são aqueles que participam ativamente na atividade de produção ou prestação de serviço da pessoa jurídica, com vistas a agir na maximização do seu retorno econômico, sem que percam sua natureza ontológica. Se preferir, os insumos exógenos são aqueles que não sofrem transformações, porquanto são produtos ou serviços acabados, não intrínsecos ao processo de industrialização ou prestação de serviço da empresa.

Claro, isso não significa dizer que os insumos exógenos não participam diretamente na formação da receita bruta da pessoa jurídica.

Para aqueles que conhecem a obra de John K. Galbraith, e a maneira que ele discorre sobre o mito da soberania do consumidor, considerará acachapante a força da publicidade de uma empresa na projeção e na efetiva consumação de venda dos seus produtos.

É correto ponderar que o dispêndio de uma empresa para obtenção da sua receita será tanto ou mais efetivo quanto maior for o seu investimento com publicidade, que é uma despesa operacional e, por consequência, um insumo exógeno.

Cito acima publicidade, como exemplo de insumo exógeno, mas poderia citar fretes de produtos entre matriz e filial, logística de armazenagem, dentre tantos outros, dependendo tão somente do exercício da empresa segundo seu objeto social.

Então, se os insumos são tudo aquilo que participam para a promoção da atividade empresarial, quais são os insumos que dão créditos para fins de PIS e COFINS, dado que a base tributável é a totalidade econômica advinda do exercício dessa atividade? São todos os dispêndios com insumos endógenos e insumos exógenos.

Importante esclarecer que o conceito de insumos endógenos e insumos exógenos ficam subordinados a maneira pela qual a empresa utiliza-se dos insumos que adquire, fazendo do sistema de creditamento do PIS e da COFINS moldar-se segundo a atividade exercida pela pessoa jurídica.

Diante disso, é lícito concluir que existem processos endógenos e exógenos sobre os insumos empregados no exercício da atividade empresarial, todos essenciais tanto para a referida atividade como para a formação da sua receita bruta.

Por fim, uma vez que a base de cálculo das contribuições em tela são um dos signos de riqueza mais expressivos da pessoa jurídica – fruto econômico de todo o dispêndio empregado na sua atividade empresarial – conclui-se que a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, para que respeite o princípio da capacidade contributiva da empresa, deve autorizar o creditamento sobre bens e serviços, utilizados como insumo de forma endógena ou exógena na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

 

NA JURISPRUDÊNCIA:

 O tema sobre o creditamento de PIS e COFINS sobre demais despesas operacionais da pessoa jurídica é ainda incipiente no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Contudo, é com clareza que vemos esta instância superior desdobrando-se para permitir o desconto de créditos em cima de despesas que não são aquelas limitadas a transformações no processo produtivo ou na prestação de serviço, ou seja, insumos endógenos.

Exemplos são encontrados no posicionamento jurisprudencial que concede o direito de crédito de PIS e COFINS sobre a aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição, isto é, insumos exógenos, que são utilizados em veículos dos quais a empresa faz uso para entrega de suas mercadorias.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS UTILIZADOS COMO INSUMOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENTREGA DE MERCADORIAS VENDIDAS PELA PRÓPRIA EMPRESA. ARTS. 3º, II, DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003.

  1. O creditamento pelos insumos previsto nos arts. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003 e da Lei n. 10.637/2002 abrange os custos com peças, combustíveis e lubrificantes utilizados por empresa que, conjugada com a venda de mercadorias, exerce também a atividade de prestação de serviços de transporte da própria mercadoria que revende.
  2. Recurso especial provido.

(REsp 1235979/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)

O movimento jurisprudencial e doutrinário que leva a reciclar o retrógrado conceito dado a insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS é contundente, sendo as ações de litígio promovidas pelas empresas, bem como as reflexões doutrinárias que auxiliam ao Poder Judiciário, cada vez mais, esmerar o signo jurídico aqui em questão, a saber: insumos.

Florianópolis, 05 de junho de 2015.

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DECISÃO ISOLADA DA 3ª TURMA DO TST CAUSA POLÊMICA NA DISCUSSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

popini

Por Rafael Medeiros Popini Vaz.

Afinal, empresas sem empregados estão desobrigadas de pagar contribuição sindical? Para a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não estão.

Em decisão[1] não unanime e passível de recurso (com a possibilidade de a discussão chegar ao Supremo Tribunal Federal), a 3ª Turma do TST condenou uma empresa sem empregados ao pagamento da contribuição sindical patronal, contrariando a pacificação jurisprudencial das cortes trabalhistas acerca do tema.

Dentre os argumentos aventados na novel decisão, assinalou o ministro Bresciani que todos os integrantes de determinada categoria profissional ou econômica são obrigados a recolher o imposto sindical, independentemente de terem empregados, citando como os arts. 578 e 579 da CLT[2].

Contudo, os motivos esposados são inconsistentes e trazem certa perplexidade, pois reduzem-se à uma mera interpretação rasa da legislação, sem identificar a priori as bases legais que autorizam a construção da norma jurídica de exigência da contribuição sindical patronal, dessa forma, auxiliando na identificação de seus critérios material, pessoal e quantitativo, todos componentes da regra-matriz[3] de incidência tributária.

Pois bem, adentrando ao tema em prélio, diante da permissão constitucional para exigência das contribuições sindicais, bem como à sombra da previsão de cobrança pelo CTN[4], vista a nítida natureza tributária, ficou a cargo dos enunciados prescritivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por intermédio dos artigos 2º, 578, 579, 580, 581 e 582 instituírem o tributo em comento, exaurindo assim todos os critérios que compõe a “Regra-Matriz de Incidência da Contribuição Sindical Patronal”[5].

Evidente que o signo jurídico “empregador” é fundamental para a compreensão da hipótese tributária da contribuição sindical patronal, uma vez que constantemente é empregado nos enunciados prescritivos que discorrem sobre o tributo sindical.

O alcance semântico (significado) empregado sobre este signo “empregador” é construído através das fontes dogmáticas enunciadas na CLT, donde estabelece que o sentido de empregador, está adstrito aos que gozam da relação de emprego, inclusive os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, mas que admitem trabalhadores como empregados[6] (CLT, art. 2º, §1º).

Em outras palavras, para que haja ação fatual suficiente para preencher as exigências descritivas da norma jurídica de incidência da contribuição sindical patronal, cabe identificar que esta ação seja praticada por um empregador, sendo aquele que admite trabalhadores – pois este é o alcance lógico-semântico enunciado legalmente no direito positivado.

Em arremate, tal circunstância (a da incidência do imposto sindical) não é admissível para a empresa que não exerce vínculo empregatício, o que significa, em outras palavras, não havendo funcionários subordinados a esta pessoa jurídica, esta acaba por ser descaracterizar como empregadora, bem como contribuinte da contribuição sindical patronal, conforme o próprio enunciado prescritivo do artigo 2º da CLT, que estabelece o significado de “empregador” aquele que admite trabalhadores como empregados.

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[1] RR – 664-33.2011.5.12.0019.

[2] Art. 578 – As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 579 – A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.

[3]“A construção da regra-matriz de incidência, como instrumento metódico que organiza o texto bruto do direito positivo, propondo a compreensão da mensagem legislada num contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado, é subproduto da teoria da norma jurídica, o que significa reconhecer tratar-se de contribuição efetiva da Teoria Geral da Filosofia do Direito, expandindo fronteiras do território científico.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 146).

[4] Art. 217. As disposições desta Lei, notadamente as dos arts 17, 74, § 2º e 77, parágrafo único, bem como a do art. 54 da Lei 5.025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e a exigibilidade:

I – da “contribuição sindical”, denominação que passa a ter o imposto sindical de que tratam os arts 578 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo do disposto no art. 16 da Lei 4.589, de 11 de dezembro de 1964;

[5]Na posse destes enunciados prescritivos, que positivam a hipótese de incidência ou hipótese tributária da Contribuição Sindical Patronal, é através da Teoria do Constructivismo Lógico-Semântico, preconizado por mestres como Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho, que se fará utilização da Regra-Matriz de Incidência do tributo em questão, para conhecer o “mínimo irredutível de manifestação do modal deôntico”.

[6] Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 30 DA COSIT, DE 29 DE JANEIRO DE 2014

blog Bruce

Por Bruce Bastos Martins.

O Desbordamento do Critério quantitativo da Regra-Matriz de incidência do IPI

 O ano de 2014 não esperou sequer um mês para contribuir com a insegurança jurídica das empresas. Agora – ou novamente – o alvo é toda pessoa jurídica que exerce a atividade no Brasil de assessoria em comércio exterior.

Com a publicação da Solução de Consulta nº 30 da COSIT (DOU 10-02-2014), a Receita Federal se posicionou pela dilatação da base de cálculo do IPI, contra as empresas que prestam o serviço de importação por conta e ordem de terceiros. Agora, os contribuintes que se prestam a tal atividade, em grande medida tradings, devem incluir, para o cálculo do IPI, o valor do serviço cobrado do adquirente da mercadoria importada.

Doravante, a transcrição da mencionada solução de consulta:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. INCIDÊNCIA DO IPI NA SAÍDA DO IMPORTADOR POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO COMO O VALOR DA OPERAÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO IPI VINCULADO NA BASE DE CÁLCULO.

Na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembaraço aduaneiro e na saída da mercadoria do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros. O valor do IPI a ser recolhido deverá ser recalculado para corresponder ao valor da operação de saída do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros, compreendendo o preço do produto, o frete, as demais despesas acessórias, o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros e o valor dos tributos incidentes na importação, exceto o IPI vinculado. Este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

Dispositivos Legais: Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, art. 14, I, e § 1º, e art. 18; MP nº 2.158-35, de 2001, art. 79; Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010), art. 9º, I e IX, art. 35 e art. 190, I, “b”, e § 1º; e IN SRF nº 247, de 2002, art. 12, I, art. 86, III, e art. 87, I, IV e V.

FERNANDO MOMBELLI

Auditor-Fiscal da RFB – Coordenador-Geral da Cosit

Diante disso, é incontestável que o ato administrativo da Receita concorre para desestabilizar a segurança que as empresas têm com o Direito. Isso porque, conforme o sistema tributário nacional, os valores computados para o recolhimento dos impostos é norteado sob uma na relação, indissociável, de: hipótese tributária X base de cálculo.

Ou seja, é no cotejamento da materialidade do imposto, com a capacidade contributiva revelada, que conheceremos os valores devidos pelo contribuinte ao Estado.

Pois bem, conforme as ações elencadas no art. 46 do Código Tributário Nacional, que são aptas a subsumirem-se à regra tributária de exigência do IPI, não se apresenta como materialidade a ação de prestar um serviço, o que afasta sua base de cálculo abranger o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros (Solução de Consulta nº 30/2014 – COSIT).

Em outras palavras, dentre os critérios materiais da regra-matriz de incidência do IPI[1] – industrializar, importar e arrematar em leilão produto industrializado – em nenhum destes há correspondência, no seu critério quantitativo, os valores provenientes de uma prestação de serviço, que é a materialidade constitucional do ISS (CF, art. 156, III).

Posto isto, conclui-se que existe uma grande distinção nas obrigações jurídicas encontradas no núcleo-duro das ações de industrializar produto e de prestar serviço, donde aquela diz respeito a uma obrigação de dar um produto industrializado (IPI), e esta a obrigação de fazer um serviço (ISS).

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa diferença de natureza jurídica, através do julgamento no Recurso Especial nº 888.852/ES (divulgada no DJ-e de 1º/12/2008):

TRIBUTÁRIO. ISSQN. “INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA”. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA.

INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa “obrigação de dar” (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num “dar um produto industrializado” pelo próprio realizador da operação jurídica. “Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente” (José Eduardo Soares de Melo, in “ICMS – Teoria e Prática”, 8ª Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma “obrigação de fazer” (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.

(…)

14. Recurso especial provido.

(REsp 888852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

Ou seja, enquanto a capacidade contributiva do ISS é a condizente com toda atividade humana fundada em um esforço em favor de terceiro, visando cumprir uma obrigação de fazer, no caso do IPI o signo de riqueza tributável é a obrigação de dar um produto submetido a operações que lhe modificaram a natureza ou a finalidade.

Tratando de planos semânticos distintos, enaltecendo, dessa forma, a disparidade de natureza jurídica sobre a ação que gera o dever de recolher o IPI e a ação que gera o dever de recolher o ISS, não cabe a Receita estender a base de cálculo daquele, abrangendo para uma miscelânea de signos de riquezas, cuja capacidade contributiva é desconexa da hipótese tributária.

Em arremate, a Solução de Consulta nº 30/2014 da COSIT é inconstitucional, uma vez que o serviço prestado pelo importador por conta e ordem de terceiros não é materialidade do IPI, logo, incluir estes valores na base de cálculo do mesmo é ataque direto a capacidade contributiva da pessoa jurídica, assim como é objeto de respaldo judicial.

Equipe de Direito Tributário e Aduaneiro da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] Nas lições do PAULO DE BARROS CARVALHO, “como o constituinte não determinou a conduta ligada a produtos industrializados, o legislador infraconstitucional, exercendo a competência que lhe fora deferida, escolheu três tipos de ação: industrializar produtos, importar produtos industrializados e arrematar em leilões produtos industrializados (encontrando-se este último atualmente desativado)”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 682.)

DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1.443/2014

art3

Por Bruno Eduardo Budal Lobo.

Instrução Normativa nº 1.443, de 06 de Fevereiro de 2014.

Eis que adentra ao arcabouço jurídico de normas infra legais um adendo ao complexo de instruções  para os operadores de Comércio Exterior. A Instrução Normativa, da Receita Federal do Brasil, gravada sob o nº 1.443/2014, sugere um novo mecanismo de controle do tráfego de mercadorias pela fronteira que, de certa forma, atinge um novo patamar burocrático.

O novel texto alterou sistematicamente a IN SRF nº 680, de 02 de outubro de 2006, na qual passa a determinar que o Depositário da Carga, ou seja, aquele que gerencia o Recinto Alfandegado, passe a ser um “posto avançado” de fiscalização.

Fato é que, caso o depositário identifique indícios de irregularidade(s) na operação ele deve delatar o caso para que a Receita Federal adote os procedimentos necessários ao caso.

Interessante notar que a IN permitiu que a Coordenação Geral de Administração Aduaneira – COANA, ou até mesmo o Chefe da Alfândega de Despacho determine a forma como essa “fiscalização privatizada” se dará.

É de se questionar a intenção do referido texto legal, vez que dá azo a grande insegurança jurídica, pois a retirada da mercadoria de recinto alfandegado só pode acontecer após o encerramento do Despacho Aduaneiro, com o consequente desembaraço. Porém, não é este o momento em que a Receita Federal atesta com exatidão – diga-se de passagem, após uma celeuma burocrática – que a mercadoria está preparada para adentrar território nacional? É claro, reconhece-se que a Revisão Aduaneira, busca evitar que equívocos sejam perpetrados, porém, é esta finalidade a que se prestou a Constituição Federal no momento em que declarou no art. 237 que “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda“.

Obviamente, é questionável por inúmeros quesitos, inclusive ao fato que entrega ao depositário até o poder de polícia sobre a fiscalização, já que lhe permite lavrar termo de retenção da mercadoria.

O que se verifica de plano é a patente necessidade de revisão da matéria que se traz a tona nos parques alfandegados, não só pela criação de um universo de obrigação às quais o depositário ficará fadado à responder, mas também pela delegação da atividade fiscalizatória.

Outro detalhe que não passa despercebido é que por estar inserto na atividade fiscalizatória, os Recintos Alfandegados necessitarão de pessoas capacitadas a análise de operações de comércio exterior. Entretanto, relembrando que a atividade fiscalizatória exige a subsunção do fato à norma, ou seja, que é necessária a extração do conteúdo semântico do texto legal para aplicação no ato perpetrado é de se esperar que as divergências de entendimento entre o importador e o depositário serão uma realidade próxima e tenebrosa. É simples concluir que o depositário, ao verificar que estará sobre si toda a responsabilidade pela análise da operação, faça a leitura mais gravosa no texto legal.

Definitivamente, problemas de todas as ordens.

Resta, de fato, aguardar a regulamentação da matéria pela COANA para que se torne compreensível a nova gama de obrigações que estarão inseridos aqueles que pretenderem se aventurar à importação de cargas.

Equipe de Direito Aduaneiro da Lobo & Ziembowicz Advogados.

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OPERAÇÃO DE EMPRÉSTIMO EXTERNO EM EMPRESA NACIONAL

art 2

Por Bruce Bastos Martins.

Síntese sobre o Registro de Operações Financeiras de Crédito Externo

I – Do Registro de Operações Financeiras de Crédito Externo (RDE/ROF). 1.1. Legislação Examinada. 1.2. Das Disposições Gerais Acerca do Registro de Operações Financeiras com Capital Estrangeiro e do Registro Declaratório Eletrônico – RDE/ROF. 1.3. Da Responsabilidade Jurídica Pela Operação Financeira.

 

I – DO REGISTRO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS DE CRÉDITO EXTERNO (RDE/ROF):

 

O presente artigo é uma síntese acerca dos procedimentos administrativos atinentes às operações de crédito externo (ROF), exigidos das empresas nacionais, bem como expondo os critérios que perfazem seu registro perante o Banco Central do Brasil (RDE), fase essa imprescindível na conclusão da operação internacional.

1.1.          LEGISLAÇÃO EXAMINADA

 

O presente artigo apoia-se, precipuamente, sob os comandos deônticos dos seguintes diplomas legais, resoluções e circular:

  • LEI Nº 4.131, DE 03 DE SETEMBRO DE 1962: disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e dá outras providências.
  • LEI Nº 11.371, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2006: dispõe sobre operações de câmbio, sobre registro de capitais estrangeiros, sobre o pagamento em lojas francas localizadas em zona primária de porto ou aeroporto, sobre a tributação do arrendamento mercantil de aeronaves e dá Outras Providências.
  • RESOLUÇÃO Nº 4.104, DE 28 DE JUNHO DE 2012 DO BRANCO CENTRAL DO BRASIL: dispõe sobre os critérios para aplicação de penalidades por infrações às normas que regulam os registros e o censo de capitais estrangeiros no País.
  • RESOLUÇÃO Nº 3.844, DE 23 DE FEVEREIRO DE 2010 DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL: dispõe sobre o capital estrangeiro no País e seu registro no Banco Central do Brasil, e dá outras providências.
  • CIRCULAR 3.491, DE 24 DE MARÇO DE 2010 DO BANCO CENTRAL DO BRASIL: altera o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI).

 

1.2.          DAS DISPOSIÇÕES GERAIS ACERCA DAS OPERAÇÕES FINANCEIRAS COM CAPITAL ESTRANGEIRO E DO REGISTRO DECLARATÓRIO ELETRÔNICO – RDE/ROF

Conforme a Lei nº 4.131/62, os capitais estrangeiros são todos os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, assim como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas, desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior (Lei nº 4.131/62, art. 1º).

Pois bem, a Resolução nº 3.844/10 do Conselho Monetário Fiscal, em seu anexo II, exige o registro declaratório eletrônico, no Banco Central do Brasil (BACEN), das operações atinentes ao crédito externo concedido à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou com sede no País, por pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou com sede no exterior (Resolução/CVM nº 3.844/10, art. 1º); e dentre as inúmeras modalidades de execução da operação, aqui destacamos a de empréstimo externo.

A definição de “registro” está atrelada ao lançamento das informações necessárias à identificação das partes e à caracterização individualizada das operações atinentes ao capital estrangeiro investido no País, respeitado o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do evento que lhe deu origem (Resolução/CVM nº 3.844/10, art. 3º, parágrafo único).

Seguindo os preceitos legais da Lei 4.131/62, na redação dada pela Lei nº 4.390/64, os registros de capitais estrangeiros serão efetuados na moeda do país de origem, sendo aqui o caso de empréstimo externo. Este registro é efetuado no sistema de Registro Declaratório Eletrônico, sob o módulo Registro de Operação Financeira (RDE-ROF), do Sistema De Informações Do Banco Central[1] (SISBACEN), donde, para obter o respectivo número RDE-ROF, torna-se imprescindível apresentar as seguintes informações:

a) todos os titulares da operação, no que concernem os devedores, credores, agentes e garantidores;

b) as condições financeiras e o prazo de pagamento do principal, dos juros e dos encargos;

c) a manifestação do credor ou do arrendador sobre as condições da operação, bem como do garantidor, se houver;

d) demais requisitos solicitados quando do registro da operação no módulo ROF do RDE.

Como medida a ser tomada anteriormente ao ingresso dos recursos financeiros, pelo tomador de recursos externos, providencia-se o registro de cada operação no módulo ROF do RDE, acima descrito, por meio de transações oferecidas pelo aplicativo PCEX370. O prazo de validade de cada ROF é de 60 (sessenta) dias corridos, do qual, não havendo ingresso de recursos no correr desse lapso temporal, o registro será automaticamente cancelado, salvo casos específicos enunciados em regulamento.

No que diz respeito à relação comercial, as operações de empréstimo em moeda podem ser contratadas diretamente com os credores ou ainda indiretamente, por meio de lançamento de títulos, mediante agentes no exterior. Importante destacar que os custos e as demais condições da operação devem manter compatibilidade com aqueles usualmente observados nos mercados internacionais e estar claramente definidos no registro, não se admitindo vencimentos em aberto ou encargos indefinidos ou vinculados, de forma ilimitada, aos resultados financeiros ou a qualquer forma de medição de desempenho empresarial do tomador ou de terceiros (Resolução nº 3.844/10, anexo II, art. 2º e art. 3º).

Por fim, para o registro de um ROF faz-se inescusável o prévio cadastramento das partes envolvidas perante o Cadastro De Pessoas Físicas e Jurídicas – Capitais Internacionais (CADEMP), aliado a isso, o credenciamento no SISBACEN, como já dito.

No tocante ao credenciamento, as instruções normativas da Receita Federal do Brasil IN/RFB nº 461/04 e IN/RFB nº 748/07 exigem a inscrição no CPF ou CNPJ, pessoas físicas ou jurídicas, respectivamente, de não-residentes que tenham contratado com residentes tipos de operações registráveis no ROF, como o empréstimo externo, excetuado as de prestação de serviços e transferência de tecnologia.

Para essa finalidade, seguem os passos:

  • OBTENÇÃO DO CNPJ PARA PESSOA JURÍDICA COM SEDE NO EXTERIOR: o CADEMP origina um CNPJ por via do seu cadastramento, donde, após verificação de sua conformidade através do BACEN, envia-se à Receita Federal do Brasil, que atribui um número de CNPJ ao seu titular, para, após retornar ao BACEN, torná-lo apto a ser utilizado no registro de um ROF (IN/RFB nº 748/07).
  • OBTENÇÃO DO CPF PARA PESSOA FÍSICA RESIDENTE NO EXTERIOR: a inscrição da pessoa física estrangeira no CPF é feita diretamente pela Receita Federal do Brasil, através de solicitações de representação diplomática brasileira (IN/RFB nº 461/04).

Diante disto, seguimos abaixo com uma síntese tratando da responsabilidade incumbida às partes que transacionam capitais na forma acima apresentada.

1.3.          DA RESPONSABILIDADE JURÍDICA PELA OPERAÇÃO FINANCEIRA

O tomador dos recursos externos é o responsável pelo registro, no caso de empréstimos externos, devendo manter a disposição do Banco Central do Brasil, atualizada e em ordem, a documentação comprobatória de todas as informações declaradas no RDE, com a perfeita identificação dos signatários, até o termo final do prazo de 05 (cinco) anos, contado a partir da conclusão da operação, no caso do ROF.

Igualmente, como responsável deve informar ao Banco Central do Brasil, na forma e no prazo por ele definidos, a realização de pagamento, diretamente no exterior, de obrigação externa relativa à operação registrada (Resolução/CVM nº 3.844/10, art. 5º).

E uma vez ocorrido o ingresso de recursos, as alterações de data de vencimento e de condições financeiras, assim como de devedor são de responsabilidade do tomador original dos recursos do exterior, que caberá efetivá-las tempestivamente no módulo, dando baixa no registro da dívida original e, assim, constituindo um novo registro RDE-ROF (Resolução/CVM nº 3.844/10, anexo II, art. 9º).

Qualquer inobservância obsta à realização de transferências financeiras, até que sejam reparadas as irregularidades pendentes, sem prejuízo da aplicação de penalidades nos termos da legislação ou da regulamentação vigente. Ademais, a perfeita realização do registro das operações que tratam este artigo, não vem eximir os responsáveis do cumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis às operações registradas, inclusive as de natureza tributária.

Por fim, os critérios e valores que são atribuídos na aplicação de multas pela prestação de informações incorretas, incompletas ou, ainda, fora de prazo estão enunciados prescritivamente na Lei nº 4.131/62 e Lei nº 11.371/06, assim como na Resolução nº 4.104/12.

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] Para obter-se acesso ao SISBACEN, objetivando o Registro Declaratório Eletrônico, através da Internet, é necessário o credenciamento junto ao Departamento de Tecnologia da Informação do Banco Central (DEINF), como usuário especial, conforme instruções disponíveis em http://www.bcb.gov.br/?SISBACEN.

CRÉDITO DE ICMS NÃO RECUPERÁVEL DEVE SER APROPRIADO PELA EMPRESA COMO CUSTO

art2

Por Bruce Bastos Martins

Na relação das medidas administrativas tomadas para conter a guerra fiscal do ICMS, destacamos aqui a exigência de estorno do crédito deste imposto, caso tenha origem em operações interestaduais que comportem benefícios fiscais indevidos. Assim, no intuito de represar a contínua ação de renúncias fiscais por parte de alguns entes da federação, que outorgam créditos presumidos incompatíveis com a LC nº 24/1975[1], prejudica-se a cadeia comercial entre contribuintes, mesmo que tenham agido conforme a lei de seus Estados.

Chama a atenção o fato de a empresa, mesmo atuando de boa-fé, ao passo que se apropria do crédito de ICMS destacado em documento hábil, acaba se vendo no cenário caótico da insegurança jurídica, uma vez que é obrigada a desconsiderar a não-cumulatividade deste tributo, nada obstante seus atos praticados corresponderem à estrita legalidade da LC nº 87/1996 (Lei Complementar que regula o ICMS).

Pois bem, não existem causas sem efeitos, sendo assim, levando em consideração que o RIR/1999, em seu art. 289, §3º, enuncia prescritivamente que não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal, conclui-se que a causa de exigência do estorno do crédito, obtém efeitos que encontram sua descrição legal no enunciado prescritivo citado. Isso porque, os impostos que venham a ser glosados pela administração estadual, como ocorrem com os créditos de ICMS na situação suscitada, enquadram-se agora com o sentido de impostos não recuperáveis, isto é, como sendo “custos”.

É de considerar tal feito, pois o impacto contábil sobre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL faz-se inexorável, uma vez que a apropriação dos créditos estornados pela administração estadual se apresenta como signo presuntivo de “custo” das matérias-primas adquiridas. E não foi outra a linha de raciocínio lógico-jurídico apresentado pelo CARF, no exame de caso concreto, conforme segue abaixo:

 “ICMS NÃO RECUPERÁVEL. INCLUSÃO NO CUSTO. LICITUDE. A regra geral é que o ICMS recuperável na escrita fiscal não compõe o custo da mercadoria adquirida. No entanto, quando o produto adquirido for para consumo ou se tratar de vendas sem a incidência do ICMS, a aquisição da mercadoria com ICMS destacado deixará de ser recuperável uma vez que, ou não haverá saída de produtos ou esses produtos sairão do estabelecimento sem o destaque do imposto. Assim, é lícita a apropriação como custo dos créditos do imposto estornados pelo fisco estadual em razão da concessão de crédito presumido pelos Estados de origem das matérias primas”. (Processo nº 15563.000136/200968, Acórdão nº 1202000.944, 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária, Sessão de 06 de março de 2013)

O tema, aqui apresentado de maneira muito sucinta, deixa margens para demais estudos sobre a área versada, tanto no que diz respeito aos limites legais que dão margens aos atos administrativos de prejudicar o contribuinte, como forma de estancar a guerra fiscal do ICMS, bem como perquirir sobre todos os efeitos jurídicos desses atos no cenário econômico e contábil da empresa.

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] Lembrando que esta lei dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do ICMS, bem como da ilegalidade dos benefícios fiscais concedidos, quando não submetidos à aprovação unânime do CONFAZ (art. 2º, §2º).