DA CONSTITUCIONALIDADE DO DESCANSO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DO LABOR EXTRAORDINÁRIO

Por Rafael Medeiros Popini Vaz.

“Somos sim o sexo frágil, frágil em direitos”, assim afirmou a Ministra Carmem Lúcia, em 27 de novembro de 2014, em julgamento que negou provimento ao Recurso Extraordinário nº 658.312, com repercussão geral reconhecida, assegurando a constitucionalidade do art. 384 da CLT.

O enunciado prescritivo mantido pela alta corte determina um intervalo mínimo de 15 minutos para as trabalhadoras antes do início das horas extraordinárias, nas jornadas em que há prorrogação do horário normal de trabalho.

Examinando o ditame legal, trata-se de dispositivo inserto no Capítulo III da CLT, atinente à proteção do trabalho da mulher. Não se furta de esclarecer a natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho.

Nesse sentido, o Pleno do STF entendeu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o repouso. No mesmo toar, o legislador celetista considerou as diferenças da compleição física da mulher em relação ao homem, em especial o maior desgaste da trabalhadora, e tampouco ignorou a histórica exclusão sofrida pelas mulheres no mercado de trabalho.

Acerca da constitucionalidade, transcreve-se em parte o voto do Ministro Dias Toffoli:

Por sua vez, diante desses argumentos jurídicos, não há espaço para uma interpretação que amplie, sob a tese genérica da isonomia, a concessão da mesma proteção ao trabalhador do sexo masculino, pois além de os declinados raciocínios lógico e jurídico impedirem que se aplique a norma ao trabalhador homem, sob o prisma teleológico da norma, não haveria sentido em se resguardar a discriminação positiva diante das condicionantes constitucionais mencionadas. Adotar a tese ampliativa acabaria por mitigar a conquista obtida pelas mulheres. Torno a insistir: o discrímen, na espécie, não viola a universalidade dos direitos do homem, na medida em que o legislador vislumbrou a necessidade de maior proteção a um grupo de trabalhadores, de forma justificada e proporcional.

Nesse raciocínio jurídico, analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, não há de se falar em desrespeito ao art. 5º, inciso I, e ao art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, que concretizam a igualdade entre gêneros e o princípio da isonomia. Nesse diapasão, a perseguição é a da igualdade material, em detrimento de uma igualdade meramente formal, tratando desigualmente homens e mulheres, na medida das suas desigualdades.

Pois bem, não se furta de dizer que o julgamento em apreço repercutirá em todas as instâncias da Justiça do Trabalho e poderá aumentar significativamente o passivo trabalhista das empresas que não consideraram o intervalo. Certamente, as trabalhadoras poderão vindicar perante a Justiça uma indenização pelos 15 minutos não disponibilizados com reflexos e correções de praxe.

Portanto, neste momento de crise, deve o(a) empregador(a) se precaver contra passivos que prejudiquem financeiramente a empresa, colocando em prática a sistemática apontada e adotando todas as medidas administrativas e jurídicas no intuito de prevenir futuros litígios trabalhistas.

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NOVO SITE DA LOBO & VAZ ADVOGADOS ASSOCIADOS

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Novo site da Lobo & Vaz Advogados Associados

A suposição de que a identidade de um escritório de advocacia transcende seus feitos é a premissa necessária para a existência de sua dignidade enquanto pessoa jurídica. Para além dessa essência incapsulável, os seus rastros, como as marcas dos pés na areia da praia, são vistos em sua história. Diante disto, para todos que se interessarem, um pouco da evolução da nossa trajetória advocatícia reside em nosso novo site.

Disponível em português, inglês e francês, constam os perfis dos advogados, áreas de atuação, bem como mais de 20 artigos e boletins com notícias e comentários das áreas jurídicas abarcadas.

O portal ainda conta com uma área exclusiva para clientes, link que remete ao nosso blog, acesso direto aos canais do Facebook e do Youtube e os perfis do escritório no Linkedin e Twitter.

Boa navegação!
Equipe da Lobo & Vaz Advogados Associados.

DECISÃO ISOLADA DA 3ª TURMA DO TST CAUSA POLÊMICA NA DISCUSSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

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Por Rafael Medeiros Popini Vaz.

Afinal, empresas sem empregados estão desobrigadas de pagar contribuição sindical? Para a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não estão.

Em decisão[1] não unanime e passível de recurso (com a possibilidade de a discussão chegar ao Supremo Tribunal Federal), a 3ª Turma do TST condenou uma empresa sem empregados ao pagamento da contribuição sindical patronal, contrariando a pacificação jurisprudencial das cortes trabalhistas acerca do tema.

Dentre os argumentos aventados na novel decisão, assinalou o ministro Bresciani que todos os integrantes de determinada categoria profissional ou econômica são obrigados a recolher o imposto sindical, independentemente de terem empregados, citando como os arts. 578 e 579 da CLT[2].

Contudo, os motivos esposados são inconsistentes e trazem certa perplexidade, pois reduzem-se à uma mera interpretação rasa da legislação, sem identificar a priori as bases legais que autorizam a construção da norma jurídica de exigência da contribuição sindical patronal, dessa forma, auxiliando na identificação de seus critérios material, pessoal e quantitativo, todos componentes da regra-matriz[3] de incidência tributária.

Pois bem, adentrando ao tema em prélio, diante da permissão constitucional para exigência das contribuições sindicais, bem como à sombra da previsão de cobrança pelo CTN[4], vista a nítida natureza tributária, ficou a cargo dos enunciados prescritivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por intermédio dos artigos 2º, 578, 579, 580, 581 e 582 instituírem o tributo em comento, exaurindo assim todos os critérios que compõe a “Regra-Matriz de Incidência da Contribuição Sindical Patronal”[5].

Evidente que o signo jurídico “empregador” é fundamental para a compreensão da hipótese tributária da contribuição sindical patronal, uma vez que constantemente é empregado nos enunciados prescritivos que discorrem sobre o tributo sindical.

O alcance semântico (significado) empregado sobre este signo “empregador” é construído através das fontes dogmáticas enunciadas na CLT, donde estabelece que o sentido de empregador, está adstrito aos que gozam da relação de emprego, inclusive os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, mas que admitem trabalhadores como empregados[6] (CLT, art. 2º, §1º).

Em outras palavras, para que haja ação fatual suficiente para preencher as exigências descritivas da norma jurídica de incidência da contribuição sindical patronal, cabe identificar que esta ação seja praticada por um empregador, sendo aquele que admite trabalhadores – pois este é o alcance lógico-semântico enunciado legalmente no direito positivado.

Em arremate, tal circunstância (a da incidência do imposto sindical) não é admissível para a empresa que não exerce vínculo empregatício, o que significa, em outras palavras, não havendo funcionários subordinados a esta pessoa jurídica, esta acaba por ser descaracterizar como empregadora, bem como contribuinte da contribuição sindical patronal, conforme o próprio enunciado prescritivo do artigo 2º da CLT, que estabelece o significado de “empregador” aquele que admite trabalhadores como empregados.

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[1] RR – 664-33.2011.5.12.0019.

[2] Art. 578 – As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 579 – A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.

[3]“A construção da regra-matriz de incidência, como instrumento metódico que organiza o texto bruto do direito positivo, propondo a compreensão da mensagem legislada num contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado, é subproduto da teoria da norma jurídica, o que significa reconhecer tratar-se de contribuição efetiva da Teoria Geral da Filosofia do Direito, expandindo fronteiras do território científico.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 146).

[4] Art. 217. As disposições desta Lei, notadamente as dos arts 17, 74, § 2º e 77, parágrafo único, bem como a do art. 54 da Lei 5.025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e a exigibilidade:

I – da “contribuição sindical”, denominação que passa a ter o imposto sindical de que tratam os arts 578 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo do disposto no art. 16 da Lei 4.589, de 11 de dezembro de 1964;

[5]Na posse destes enunciados prescritivos, que positivam a hipótese de incidência ou hipótese tributária da Contribuição Sindical Patronal, é através da Teoria do Constructivismo Lógico-Semântico, preconizado por mestres como Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho, que se fará utilização da Regra-Matriz de Incidência do tributo em questão, para conhecer o “mínimo irredutível de manifestação do modal deôntico”.

[6] Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 30 DA COSIT, DE 29 DE JANEIRO DE 2014

blog Bruce

Por Bruce Bastos Martins.

O Desbordamento do Critério quantitativo da Regra-Matriz de incidência do IPI

 O ano de 2014 não esperou sequer um mês para contribuir com a insegurança jurídica das empresas. Agora – ou novamente – o alvo é toda pessoa jurídica que exerce a atividade no Brasil de assessoria em comércio exterior.

Com a publicação da Solução de Consulta nº 30 da COSIT (DOU 10-02-2014), a Receita Federal se posicionou pela dilatação da base de cálculo do IPI, contra as empresas que prestam o serviço de importação por conta e ordem de terceiros. Agora, os contribuintes que se prestam a tal atividade, em grande medida tradings, devem incluir, para o cálculo do IPI, o valor do serviço cobrado do adquirente da mercadoria importada.

Doravante, a transcrição da mencionada solução de consulta:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. INCIDÊNCIA DO IPI NA SAÍDA DO IMPORTADOR POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO COMO O VALOR DA OPERAÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO IPI VINCULADO NA BASE DE CÁLCULO.

Na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembaraço aduaneiro e na saída da mercadoria do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros. O valor do IPI a ser recolhido deverá ser recalculado para corresponder ao valor da operação de saída do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros, compreendendo o preço do produto, o frete, as demais despesas acessórias, o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros e o valor dos tributos incidentes na importação, exceto o IPI vinculado. Este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

Dispositivos Legais: Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, art. 14, I, e § 1º, e art. 18; MP nº 2.158-35, de 2001, art. 79; Decreto nº 7.212, de 2010 (Ripi/2010), art. 9º, I e IX, art. 35 e art. 190, I, “b”, e § 1º; e IN SRF nº 247, de 2002, art. 12, I, art. 86, III, e art. 87, I, IV e V.

FERNANDO MOMBELLI

Auditor-Fiscal da RFB – Coordenador-Geral da Cosit

Diante disso, é incontestável que o ato administrativo da Receita concorre para desestabilizar a segurança que as empresas têm com o Direito. Isso porque, conforme o sistema tributário nacional, os valores computados para o recolhimento dos impostos é norteado sob uma na relação, indissociável, de: hipótese tributária X base de cálculo.

Ou seja, é no cotejamento da materialidade do imposto, com a capacidade contributiva revelada, que conheceremos os valores devidos pelo contribuinte ao Estado.

Pois bem, conforme as ações elencadas no art. 46 do Código Tributário Nacional, que são aptas a subsumirem-se à regra tributária de exigência do IPI, não se apresenta como materialidade a ação de prestar um serviço, o que afasta sua base de cálculo abranger o valor do serviço cobrado do adquirente pelo importador por conta e ordem de terceiros (Solução de Consulta nº 30/2014 – COSIT).

Em outras palavras, dentre os critérios materiais da regra-matriz de incidência do IPI[1] – industrializar, importar e arrematar em leilão produto industrializado – em nenhum destes há correspondência, no seu critério quantitativo, os valores provenientes de uma prestação de serviço, que é a materialidade constitucional do ISS (CF, art. 156, III).

Posto isto, conclui-se que existe uma grande distinção nas obrigações jurídicas encontradas no núcleo-duro das ações de industrializar produto e de prestar serviço, donde aquela diz respeito a uma obrigação de dar um produto industrializado (IPI), e esta a obrigação de fazer um serviço (ISS).

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa diferença de natureza jurídica, através do julgamento no Recurso Especial nº 888.852/ES (divulgada no DJ-e de 1º/12/2008):

TRIBUTÁRIO. ISSQN. “INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA”. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA.

INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa “obrigação de dar” (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num “dar um produto industrializado” pelo próprio realizador da operação jurídica. “Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente” (José Eduardo Soares de Melo, in “ICMS – Teoria e Prática”, 8ª Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma “obrigação de fazer” (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.

(…)

14. Recurso especial provido.

(REsp 888852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

Ou seja, enquanto a capacidade contributiva do ISS é a condizente com toda atividade humana fundada em um esforço em favor de terceiro, visando cumprir uma obrigação de fazer, no caso do IPI o signo de riqueza tributável é a obrigação de dar um produto submetido a operações que lhe modificaram a natureza ou a finalidade.

Tratando de planos semânticos distintos, enaltecendo, dessa forma, a disparidade de natureza jurídica sobre a ação que gera o dever de recolher o IPI e a ação que gera o dever de recolher o ISS, não cabe a Receita estender a base de cálculo daquele, abrangendo para uma miscelânea de signos de riquezas, cuja capacidade contributiva é desconexa da hipótese tributária.

Em arremate, a Solução de Consulta nº 30/2014 da COSIT é inconstitucional, uma vez que o serviço prestado pelo importador por conta e ordem de terceiros não é materialidade do IPI, logo, incluir estes valores na base de cálculo do mesmo é ataque direto a capacidade contributiva da pessoa jurídica, assim como é objeto de respaldo judicial.

Equipe de Direito Tributário e Aduaneiro da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] Nas lições do PAULO DE BARROS CARVALHO, “como o constituinte não determinou a conduta ligada a produtos industrializados, o legislador infraconstitucional, exercendo a competência que lhe fora deferida, escolheu três tipos de ação: industrializar produtos, importar produtos industrializados e arrematar em leilões produtos industrializados (encontrando-se este último atualmente desativado)”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 682.)

CRÍTICA AO POSICIONAMENTO DO STJ SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL

STJ

Por Bruce Bastos Martins.

A 1º Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, decidiu, através de recurso repetitivo, pela ilegalidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre determinadas verbas – 15 (quinze) primeiros dias de auxílio-doença, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias – e pela legalidade sobre outras, como aquelas destinadas ao salário maternidade e paternidade, apoiando-se, em grande medida, na natureza salarial destes valores.

A natureza jurídica de uma verba – salarial ou indenizatória – são efeitos jurídicos que surgem no consequente da norma, ao passo de subsunção do fato à regra jurídica que o torna jurígeno. Logo, conhecer a natureza jurídica da verba para o exame do antecedente normativo da contribuição previdenciária patronal é irrelevante, pois a hipótese de incidência deste tributo preocupa-se tão somente no reconhecimento dos quesitos descritivos enunciados no art. 22 da Lei n. 8.212/1991.

Ou seja, a natureza salarial atribuída aos valores pagos na circunstância de salário maternidade ou paternidade é prescindível para definição da hipótese tributária em comento, quando na verdade, conforme dispõe a regra-matriz da contribuição em questão, o fato descrito em lei que comporta consequente jurídico é o pagamento de verba destinada a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados ou, ainda, pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permaneceu à disposição do empregador ou tomador de serviços.

Pouco importa, para fins de exigência da contribuição em tela, o nome dado ou a natureza jurídica intrínseca à verba paga ao empregado ou trabalhador avulso, mas sim sua destinação jurídica, que é a retribuição do trabalho prestado ou posto à disposição. A verba em questão – salário maternidade ou paternidade – claramente não possui esse destino específico, já que o fim atingido é restituir ou compensar economicamente o empregado, que se encontra em circunstâncias adversas àquela de trabalho, como é o caso da gestação.

Em outras palavras, é irrefutável perceber que, no salário maternidade ou paternidade, o empregado encontra-se afastado de suas atividades laborais e, obviamente, não possibilitado de prestar serviços e tão pouco ficar à disposição do empregador. E a despeito do art. 28, § 2º da Lei 8.212/1991 considerar o salário maternidade como salário-de-contribuição, versando sobre sua natureza jurídica, este comando normativo não delineia a hipótese (descritor) da regra tributária de exigência da contribuição em comento, mas trata do seu consequente (prescritor), cuja inversão como justificativa do recolhimento tributário viola o princípio da homogeneidade sintática da norma jurídica, pedra-de-toque da ciência do direito positivo.

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A VERDADE JURÍDICA

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DIREITO COMO UM SUPORTE LINGUÍSTICO PARA O CONHECIMENTO

Por Bruce Bastos Martins.

I – Da Verdade Jurídica: Conhecimento e Linguagem. II – Da Linguagem Jurídica: Normas e Provas no Campo Individual e Concreto das Relações Intersubjetivas. III – Conclusão.

 I – Da Verdade Jurídica: Conhecimento e Linguagem.

 O que é a verdade? Como podemos conhecê-la? Existe uma verdade sobre o mundo? E a pergunta central deste texto: o Direito possui uma verdade?

Perguntas sobre a verdade e como a conhecê-la é um dos temas centrais das discussões filosóficas, tema esse que já percorre uma longa trajetória, partindo dos gregos e sua forma de conhecer através da contemplação de um cosmos que é ordenado e finito (teoria[1]), passando pelo cristianismo e as “verdades” reveladas por Deus aos seus fiéis filhos, como ensina SANTO AGOSTINHO, na obra “Confissões”.

Hoje o homem encontrou um novo critério para a verdade/realidade, não mais no mundo e fora do homem (ontológica), mas relativa, dada no encontro deles (fenomenológica), naquilo que ficou conhecido, através das obras de IMMANUEL KANT[2], como o giro-copernicano.

Ou seja, no avançar das ciências, naturais ou não, atingiram-se novos conceitos sobre o universo que nos cerca; aqui destacamos as obras de NICOLAU COPÉRNICO, GALILEU GALILEI e GIORDANO BRUNO, pensadores que superaram, em grande medida científica, a ideia grega de um universo ordenado e finito, pondo de lado a teoria geocêntrica dos epiciclos de PTOLOMEU, para uma teoria heliocêntrica de um universo desordenado e infinito.

Avante, passado o movimento da REFORMA PROTESTANTE[3] e o da REFORMA CATÓLICA (contrarreforma), as “verdades” que eram provenientes de Deus, por meio de seus porta-vozes terrenos, encontravam-se abaladas quando apresentadas como base para o conhecimento, uma vez que os combates travados na busca por este posto de representante divino as deslegitimaram.

Logo, já que a cosmologia grega e as revelações de Deus enunciadas nas bocas de seus pontífices claudicaram como suporte para a verdade, restou ao homem construir, a partir de si, o critério tido como legítimo para formação de um conhecimento. Os estudos do francês RENÉ DESCARTES demonstram com clareza a necessidade humana de formular seus próprios critérios para construção do conhecimento, ao passo que teve de desenvolver abscissas (eixo “x”) e ordenadas (eixo “y”) para conseguir situar um simples ponto (v.g. “A”) no espaço-tempo, naquilo que denominamos de plano cartesiano.

Então, o homem passou a construir, com o apoio da razão, seu conhecimento e suas verdades, de maneira a tomar uma atitude ativa diante do objeto a ser conhecido, relacionando, dessa maneira, causas e efeitos sobre o que se flagrava aos seus sentidos, sob uma perspectiva empírica já enunciada nas obras de FRANCIS BACON, JOHN LOCKE, ISAAC NEWTON, DAVID HUME, CLAUDE BERNARD, dentre tantos outros[4].

Mas foi IMMANUEL KANT quem sintetizou o racionalismo francês e o empirismo inglês, ao abordar as propriedades “a priori” e “a posteriori” do conhecimento, no qual aquele se reporta a estrutura transcendental, inerente ao pensamento do homem, contudo, condicionado, para produção cognitiva, submeter o objeto aos sentidos para que, relativamente, possa conhecê-lo (para-si), consolidando o método constructivista do conhecimento[5].

Em vista da extensão do tema, opta-se por pular tantos outros nomes e fatos relevantes na história do pensamento, para adentrar-se, imediatamente, no evento histórico que recebeu a alcunha de CÍRCULO DE VIENA, evento este que culminou na corrente científica denominada de Positivismo Lógico ou Neopositivismo Lógico, cuja plantação do conhecimento é sempre voltada para o exame de suas raízes lógicas fixadas sob um suporte linguístico (Filosofia da Linguagem).

São inúmeros os autores que, por meio de suas obras, influenciaram no Positivismo Lógico, mas pode-se por em evidência os seguintes: i) o empirismo lógico de DAVID HUME; ii) a redução das leis fundamentais da aritmética à lógica tratada por GOTTLOB FREGE, e; iii) a “unidade da ciência” de ERNST MACH.

LUDWING WITTGENSTEIN, que não chegou a pertencer ao grupo, através de sua obra Tractatus logico-philosophicus exerceu grande peso nas discussões do cenáculo vienense, ficando evidente a participação de seus estudos na formação da Filosofia da Linguagem e, por consequência, no Positivismo Lógico.

Conforme a máxima deste autor: “os limites da minha linguagem são os limites do meu mundo”.

Desse modo, o Positivismo Lógico enaltece sobremaneira a linguagem como ferramenta na construção do saber científico, pois todo conhecimento que parte do homem em contato com o objeto examinado, reclama por um suporte linguístico que aprisione a relação fenomenológica no campo cognitivo do sujeito[6]; essa superação de uma primazia da consciência voltada para a linguagem, como fonte portadora do conhecimento sobre o mundo, denominou-se “giro-linguístico“.

Isso porque, o conhecer é construção linguística, e produzir linguagem é construir conhecimento; através dessa relação dialética é que se dá a comunicação, seja nos campos sociais ou científicos, permitindo, assim, definições do que é verdadeiro ou falso sobre o mundo; lembrando que sempre cabem revisões na pertinência entre os signos que compõe o léxico em determinado campo e seus significados, conforme a realidade criada.

Portanto, concluí-se que, se não há conhecimento, sem a construção linguística que o reporte, igualmente não há construção de conhecimento jurídico, sem linguagem jurídica que a materialize, linguagem essa que se dá através de normas e provas, revelando a dimensão comunicacional[7] do Direito.

Por fim, encerraremos com a sentença de LOURIVAL VILANOVA, que explica, de maneira contundente, que altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito[8].

Pois bem, se o conhecimento jurídico é dado por intermédio da linguagem das normas e das provas, criando, com isso, o pano de fundo de uma verdade jurídica, nos cabe daí em diante examinar a linguagem desse sistema, posto que seja a pedra-de-toque construtora do mundo jurídico.

II – Da Linguagem Jurídica: Normas e Provas no Campo Individual e Concreto das Relações Intersubjetivas.

O Direito é um sistema comunicacional, cujos atos de fala – ilocucionários diretivos – dão-se através de uma linguagem própria, ou seja, aquelas que o seu campo de fenômenos permite forjar, para, dessa forma, formalizar/direcionar comandos deônticos contra dissídios intersubjetivos.

Tais construções linguísticas, consubstanciados em fatos jurídicos, criam a verdade para o Direito. Entretanto, não há verdade absoluta, conforme já discorremos, ficando o Direito sempre a mercê de alterações do seu suporte linguístico, conferindo novos relatos sobre os acontecimentos passados, já exauridos no tecido espaço-tempo.

No suporte das provas, que podem se materializar por meio de documentos, são revelados os indícios de um fato ocorrido no meio fenomênico, que, por ser único, irrepetível e inesgotável em seus conceitos, só pode ser conhecido através da linguagem jurídica, permitindo, conforme diz AGOSTINHO DE HIPONA, a “lembrança presente das coisas passadas”[9].

Isso porque, a veracidade de um fato jurídico não é forjada sob qualquer relato e sua potencial correspondência com o mundo dos fenômenos, afinal, o conhecimento no Direito incumbe produção de linguagem própria, moldada por uma estrutura lógica (deôntico-jurídica), a fim de construir os fatos que são “vistos” dentro desse campo, exatamente como faz a prova quando aprisionadas no campo cognitivo do sujeito competente, aplicador do Direito.

Isto é, a verdade jurídica e as provas estão conectadas pela linguagem jurídica, que relata os fatos jurídicos para o Direito, permitindo, dessa maneira, a comunicação voltada a conduzir as relações intersubjetivas. Conforme depreendemos da doutrina de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI:

“Toda verdade no direito é uma mera ficção jurídica. O direito reconstrói a verdade através de sua forma de conhecimento que é a prova. O direito não incide sobre fatos, incide sobre a prova dos fatos, ou dizendo de outra forma: fato jurídico é fato juridicamente provado.”[10]

Em outras palavras, a linguagem das provas é – no campo individual e concreto das normas – a própria linguageom jurídica que enuncia pro Direito o relato de um fato exaurido no tecido espaço-tempo, porém, cuja condução deôntica é relevante para o sistema, cabendo, a partir de então, através de um agente competente, a produção de outra linguagem jurídica, suportada naquela primeira, para prescrever a conduta sobre as relações intersubjetivas reveladas.

III – Conclusão.

Como apresentou o francês HONORÉ DE BALZAC sobre a produção jornalística de sua época, na metrópole parisiense do século XIX, toda reportagem, como fonte dos fatos que acontecem na sociedade, não passa de um recorte do mundo que é, inexoravelmente, distorcido e recriado, através da linguagem, quando na posse dos sentidos de quem o relata.

No Direito, a lógica é a mesma, contudo, traz consigo, através do seu sistema de enunciados prescritivos, quais são as ferramentas de recorte do mundo, e quem é o legítimo para recortá-lo, assim como a maneira de produção da linguagem, que relate o fato tornando-o jurídico, criando, ao final, uma perspectiva legal de verdade.

Talvez toda ciência seja mesmo um estupro da realidade e toda visão de mundo se encontre sempre no campo subjetivo, ficando então a serviço dos afetos deste corpo que o aprisiona, para recria-lo dotando o máximo de significados que satisfaça o sujeito. No direito, o sujeito é aquele indicado por ele como competente, e sua satisfação deve ser puramente[11] dogmática.

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[1] Teoria, do significado empregado pelos gregos, no sentido de observar a ordem cosmológica. O conhecimento e, assim, a verdade é produto de descrições racionais geradas pela contemplação do cosmos ordenado, tomado por Zeus contra as forças titânicas, conforme é exposta na obra “Teogonia” de HESÍODO (século VIII a.c.).

[2] Referimos-nos, dentre tantas outras, a obra “Crítica da Razão Pura”.

[3] Seus expoentes foram o alemão MARTINHO LUTERO e o francês JOÃO CALVINO (século XVI d.c.).

[4] O estagira ARISTÓTELES já apresentava um contorno similar a essa forma de conhecimento, segundo podemos concluir por meio de seu acervo de obras denominada de Corpus Aristotelicum.

[5] Posteriormente, no século XX d.C., o suíço JEAN PIAGET reconhece o método epistemológico de construção do conhecimento da criança.

[6] Maria do Rosário Esteves, aludindo às lições de Alaor Café Alves, “conhecer é a operação imanente pela qual um sujeito pensante representa um objeto. Ou, em outras palavras, é o ato de tomar um objeto presente à percepção, a imaginação ou à inteligência de alguém. E o ato de perceber, imaginar ou pensar um objeto. Nesse sentido, o processo cognitivo está fundado, portanto, em três elementos: a representação, o objeto representado e o sujeito que representa o referido objeto. Este, o objeto, não pode ser colocado como algo físico ou material que está ‘fora’ do nosso pensamento. Não pode ser confundido com a ‘coisa em si’, esta sim, entendida como algo que está além da consciência, portanto, fora do sujeito.” (ESTEVES, Maria do Rosário. A prova do fato jurídico no processo administrativo tributário. 2005. 234 F. Tese [Doutorado em Direito] – Direito, Direito do Estado, Direito Tributário. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 25). A mesma relação de representação é encontrada na obra de ARTHUR SCHOPENHAUER – admirador de KANT – “O Mundo como Vontade e Representação”.

[7] “O direito só se exterioriza através da linguagem. Daí a dimensão linguística do direito, de modo que o elemento linguístico possa servir como instrumento de interpretação.” (ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpretação jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 103).

[8] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o Sistema de direito positivo. 4. Ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 42.

[9] Obra “Confissões”, Livro XI – O Homem e o Tempo.

[10] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Prescrição e Decadência. São Paulo: Max Limonad, 2000. pp. 42-43.

[11] Alusão ao jurista austríaco HANS KELSEN e sua obra “Teoria Pura do Direito”.

DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1.443/2014

art3

Por Bruno Eduardo Budal Lobo.

Instrução Normativa nº 1.443, de 06 de Fevereiro de 2014.

Eis que adentra ao arcabouço jurídico de normas infra legais um adendo ao complexo de instruções  para os operadores de Comércio Exterior. A Instrução Normativa, da Receita Federal do Brasil, gravada sob o nº 1.443/2014, sugere um novo mecanismo de controle do tráfego de mercadorias pela fronteira que, de certa forma, atinge um novo patamar burocrático.

O novel texto alterou sistematicamente a IN SRF nº 680, de 02 de outubro de 2006, na qual passa a determinar que o Depositário da Carga, ou seja, aquele que gerencia o Recinto Alfandegado, passe a ser um “posto avançado” de fiscalização.

Fato é que, caso o depositário identifique indícios de irregularidade(s) na operação ele deve delatar o caso para que a Receita Federal adote os procedimentos necessários ao caso.

Interessante notar que a IN permitiu que a Coordenação Geral de Administração Aduaneira – COANA, ou até mesmo o Chefe da Alfândega de Despacho determine a forma como essa “fiscalização privatizada” se dará.

É de se questionar a intenção do referido texto legal, vez que dá azo a grande insegurança jurídica, pois a retirada da mercadoria de recinto alfandegado só pode acontecer após o encerramento do Despacho Aduaneiro, com o consequente desembaraço. Porém, não é este o momento em que a Receita Federal atesta com exatidão – diga-se de passagem, após uma celeuma burocrática – que a mercadoria está preparada para adentrar território nacional? É claro, reconhece-se que a Revisão Aduaneira, busca evitar que equívocos sejam perpetrados, porém, é esta finalidade a que se prestou a Constituição Federal no momento em que declarou no art. 237 que “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda“.

Obviamente, é questionável por inúmeros quesitos, inclusive ao fato que entrega ao depositário até o poder de polícia sobre a fiscalização, já que lhe permite lavrar termo de retenção da mercadoria.

O que se verifica de plano é a patente necessidade de revisão da matéria que se traz a tona nos parques alfandegados, não só pela criação de um universo de obrigação às quais o depositário ficará fadado à responder, mas também pela delegação da atividade fiscalizatória.

Outro detalhe que não passa despercebido é que por estar inserto na atividade fiscalizatória, os Recintos Alfandegados necessitarão de pessoas capacitadas a análise de operações de comércio exterior. Entretanto, relembrando que a atividade fiscalizatória exige a subsunção do fato à norma, ou seja, que é necessária a extração do conteúdo semântico do texto legal para aplicação no ato perpetrado é de se esperar que as divergências de entendimento entre o importador e o depositário serão uma realidade próxima e tenebrosa. É simples concluir que o depositário, ao verificar que estará sobre si toda a responsabilidade pela análise da operação, faça a leitura mais gravosa no texto legal.

Definitivamente, problemas de todas as ordens.

Resta, de fato, aguardar a regulamentação da matéria pela COANA para que se torne compreensível a nova gama de obrigações que estarão inseridos aqueles que pretenderem se aventurar à importação de cargas.

Equipe de Direito Aduaneiro da Lobo & Ziembowicz Advogados.

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