CRÉDITO DE ICMS NÃO RECUPERÁVEL DEVE SER APROPRIADO PELA EMPRESA COMO CUSTO

Por Bruce Bastos Martins

Na relação das medidas administrativas tomadas para conter a guerra fiscal do ICMS, destacamos aqui a exigência de estorno do crédito deste imposto, caso tenha origem em operações interestaduais que comportem benefícios fiscais indevidos. Assim, no intuito de represar a contínua ação de renúncias fiscais por parte de alguns entes da federação, que outorgam créditos presumidos incompatíveis com a LC nº 24/1975[1], prejudica-se a cadeia comercial entre contribuintes, mesmo que tenham agido conforme a lei de seus Estados.

Chama a atenção o fato de a empresa, mesmo atuando de boa-fé, ao passo que se apropria do crédito de ICMS destacado em documento hábil, acaba se vendo no cenário caótico da insegurança jurídica, uma vez que é obrigada a desconsiderar a não-cumulatividade deste tributo, nada obstante seus atos praticados corresponderem à estrita legalidade da LC nº 87/1996 (Lei Complementar que regula o ICMS).

Pois bem, não existem causas sem efeitos, sendo assim, levando em consideração que o RIR/1999, em seu art. 289, §3º, enuncia prescritivamente que não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal, conclui-se que a causa de exigência do estorno do crédito, obtém efeitos que encontram sua descrição legal no enunciado prescritivo citado. Isso porque, os impostos que venham a ser glosados pela administração estadual, como ocorrem com os créditos de ICMS na situação suscitada, enquadram-se agora com o sentido de impostos não recuperáveis, isto é, como sendo “custos”.

É de considerar tal feito, pois o impacto contábil sobre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL faz-se inexorável, uma vez que a apropriação dos créditos estornados pela administração estadual se apresenta como signo presuntivo de “custo” das matérias-primas adquiridas. E não foi outra a linha de raciocínio lógico-jurídico apresentado pelo CARF, no exame de caso concreto, conforme segue abaixo:

 “ICMS NÃO RECUPERÁVEL. INCLUSÃO NO CUSTO. LICITUDE. A regra geral é que o ICMS recuperável na escrita fiscal não compõe o custo da mercadoria adquirida. No entanto, quando o produto adquirido for para consumo ou se tratar de vendas sem a incidência do ICMS, a aquisição da mercadoria com ICMS destacado deixará de ser recuperável uma vez que, ou não haverá saída de produtos ou esses produtos sairão do estabelecimento sem o destaque do imposto. Assim, é lícita a apropriação como custo dos créditos do imposto estornados pelo fisco estadual em razão da concessão de crédito presumido pelos Estados de origem das matérias primas”. (Processo nº 15563.000136/200968, Acórdão nº 1202000.944, 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária, Sessão de 06 de março de 2013)

O tema, aqui apresentado de maneira muito sucinta, deixa margens para demais estudos sobre a área versada, tanto no que diz respeito aos limites legais que dão margens aos atos administrativos de prejudicar o contribuinte, como forma de estancar a guerra fiscal do ICMS, bem como perquirir sobre todos os efeitos jurídicos desses atos no cenário econômico e contábil da empresa.

Equipe de Direito Tributário da Lobo & Vaz Advogados Associados.

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[1] Lembrando que esta lei dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do ICMS, bem como da ilegalidade dos benefícios fiscais concedidos, quando não submetidos à aprovação unânime do CONFAZ (art. 2º, §2º).

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS E DO ISS SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ENUNCIADA NOS TERMOS DA LEI 12.546/2012

Por Bruce Bastos Martins.

RAZÕES JURÍDICAS: A Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011 (DOU de 15.12.2011), conversão da Medida Provisória nº 540, de 2011, trouxe sistemática tributária diferenciada no recolhimento da contribuição previdenciária patronal, até então regulamentada pela Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (DOU de 25.7.1991), para as empresas de TI/TIC (art. 7, I), determinadas empresas do setor hoteleiro (art. 7, II), específicas empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros (art. 7, III) e empresas do setor de construção civil (art. 7, IV).

A nova sistemática impõe como sendo base de cálculo para a incidência da contribuição em questão, até 31 de dezembro de 2014, o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, obtidas pelas suscitadas pessoas jurídicas. Contudo, a Receita vem apresentando interpretação inconstitucional à nova lei, ao passo que considera na abrangência do conceito de receita bruta, os valor do ISS e do ICMS nos casos de serviços prestados que não se enquadram no regime substitutivo. Tal interpretação jurídica não se comporta no direito positivado, conforme vem julgando o Poder Judiciário.

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: O STF expõe, em inúmeros julgados, que os valores que compreendem legalmente como sendo receita bruta, são aqueles decorrentes exclusivamente da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou de ambos conjugados, conforme motivos expostos no julgamento do RE nº 357.950, RE nº 390.840, RE nº 358.273 e RE nº 346.084.

Sendo assim, a inclusão do ISS ou ICMS exigida pelo Fisco, na base de cálculo da contribuição prevista na lei 12.546/2012 é claramente inconstitucional e deve ser posta ao crivo do Estado-juiz.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO DO ESTADO DE SÃO PAULO Nº 58.918/13 E SEUS REFLEXOS

Por Bruce Bastos Martins.

I) DO RESUMO:

O Decreto do Estado de São Paulo nº 58.918 exige obrigações tributárias do contribuinte paulista que adquire mercadoria de outro estado, que compreende em recolher o diferencial de alíquota entre o que efetivamente foi recolhido pelo estado remetente (catarinense), em face da alíquota interna do estado de destino (paulista), desprezando assim a alíquota apresentada em NF que decorre de incentivo fiscal.

II) DOS PORMENORES SOBRE O DECRETO PAULISTA:

O Decreto do Estado de São Paulo nº 58.918, que passou a vigorar em 01/03/2013, traz novas disposições acerca da alíquota interestadual e do recolhimento antecipado de ICMS concernente ao valor de incentivo ou benefício fiscal instituído sem o aval do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Em suma, nas operações interestaduais em que o contribuinte paulista adquirir mercadoria agraciada de outro Estado por benefício fiscal, mas que este último não goza da aprovação pelo CONFAZ, o Estado de São Paulo, de forma ilegal, pretende recolher para si a diferença do imposto correspondente ao valor do dito subsídio, ou seja, o contribuinte paulista ficará obrigado a recolher o valor equivalente ao proveito fiscal que se presume concedido. Portanto, ficará a cargo do adquirente da mercadoria recolher o ICMS relativo ao benefício que o Estado de São Paulo considera ilegal (pois não goza de respaldo em Convênio aprovado CONFAZ), por meio de guia de recolhimentos especiais (Decreto n. 58.918/13, art. 1, inciso I).

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo divulgará quais benefícios ou incentivos concedidos estarão inseridos nesta sistemática, para fins de cálculo do valor a ser recolhido (Decreto n. 58.918/13, art. 1, inciso II). Sendo que todos os contribuintes remetentes da mercadoria dos entes federados divulgados, o Estado paulista presume pela utilização do incentivo fiscal, o que acarreta então para o adquirente a obrigação de recolher o diferencial (Decreto n. 58.918/13, art. 1, inciso III).

Pode o remetente da mercadoria antecipar esta obrigação do adquirente e recolher o imposto exigido pelo Estado de São Paulo, desde que efetuado anteriormente a entrada da mercadoria neste Estado, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §2), devendo acompanhar a mercadoria durante seu transporte (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §3). E no caso de comprovação, antecipada, pelo remetente, de que não utilizou os incentivos ou benefícios divulgados, tidos como ilegais, ficará então dispensado o adquirente dos recolhimentos exigidos no referido decreto (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §4), na mesma forma que permitirá o contribuinte paulista creditar-se integralmente do imposto destacado na NF (Decreto n. 58.918/13, art. 1, §5).

Por fim, o contribuinte paulista deve recolher o diferencial de alíquota correspondente a sua alíquota interna em frente ao que foi efetivamente pago pelo contribuinte catarinense ao Estado de Santa Catarina, não podendo se creditar da alíquota correspondente na NF, pois está na posse, aos olhos do fisco paulista, de um crédito (presumido) concedido sem aprovação do CONFAZ.

III) DA INCONSTITUCIONALIDADE:

Certamente, tal resolução é um ato de defesa frente à chamada guerra fiscal e aos benefícios concedidos à margem da aprovação do CONFAZ, contudo, importante frisar que é ilegal e inconstitucional pois penaliza claramente o contribuinte e afronta diversos princípios constitucionais, dentre estes o da segurança jurídica. Não obstante, determinar que o contribuinte paulista destaque um imposto que não pertence ao Estado de São Paulo é exigir cumprimento de obrigação tributária não concernente a si, o que também ofende o princípio da legalidade. E vale frisar que esta cobrança referente ao resíduo fiscal é ilegal, pois ignora e viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

Os contribuintes paulistas que tenham interesse em afastar a mencionada ilegalidade de imposição feita pela receita paulista, devem procurar a assessoria jurídica e o devido amparo judicial com o intuito de afastar a dita ilegalidade. A posição do Superior Tribunal de Justiça abaixo decalcada, reforçar o entendimento exposto:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.

2. Admite-se o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS.

3. Na hipótese, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade para figurar no feito, porquanto, nos termos do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 14/92, compete-lhe proceder à arrecadação e à fiscalização da receita tributária, atribuições que se relacionam diretamente com a finalidade buscada na ação mandamental.

4.  O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.

5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.

Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC,  Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).

6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto.

Precedentes.

7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

(RMS 31.714/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/09/2011)

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